¿En qué medida la cláusula Nación más Favorecida (NMF) viola el consentimiento del Estado receptor de una inversión para someterse a arbitraje y por qué?

Abstract

La cláusula de nación más favorecida (en adelante, NMF, o cláusula NMF) contenida en un tratado bilateral de inversiones (en adelante, TBIs) impone a los Estados parte del tratado la obligación de garantizar a los inversionistas, de la nacionalidad de uno de estos Estados y a su inversión, un trato no menos favorable que el trato otorgado a un inversionista de la nacionalidad de un tercer Estado. No cabe duda de que la aplicación de la cláusula NMF permite que los inversionistas se beneficien del tratamiento más favorable otorgado por un tercer TBI. Sin embargo, la posibilidad de aplicar las cláusulas NMF a cuestiones procedimentales es todavía controversial. En los últimos años, los inversionistas extranjeros han visto en la cláusula NMF una herramienta para alterar las disposiciones establecidas en las cláusulas de resolución de disputas de un TBI o, peor aún, un mecanismo para escoger elementos favorables y crear su propia cláusula de solución de controversias. En este trabajo de investigación se observará que la aplicación de la cláusula NMF no altera el consentimiento del Estado receptor de una inversión de someterse a arbitraje en todos los casos, sino que dicho consentimiento únicamente se ve menoscabado cuando se alteran las condiciones esenciales para que se lleve a cabo el arbitraje. De este modo, se corroborará que el hecho de no cumplir con un requisito sobre el tiempo de litigo ante cortes nacionales no afecta la voluntad del Estado de arbitrar. Por el contrario, se evidenciará que en los casos en los que se busca: (i) cambiar el mecanismo de resolución de controversias; (ii) arbitrar una protección no contenida en la cláusula de solución de controversias; o (iii) incorporar definiciones distintas a las contenidas en el tratado base, sí constituyen violaciones al consentimiento para arbitrar.