Es un hecho que no hay regulación expresa respecto del TPF (financiamiento por terceros) en Ecuador y en varios países del mundo. Esta ausencia ha gene­rado que varios expertos del arbitraje planteen problemas que pueden presen­tarse al utilizar este método. Por otro lado, existe otra corriente que propone que establecer una regulación estricta, limitaría el desarrollo del TPF. Sin em­bargo, tras analizar las posturas y problemas que respectan al TPF, se propone que sería más beneficioso y eficiente regular el TPF en los reglamentos de cada centro de arbitraje, a través de recomendaciones generales que no establez­can demasiadas barreras al funcionamiento de este método. El Ecuador tiene un ordenamiento jurídico amigable con el TPF, dado que este método no es contrario al orden público, y las partes pueden actuar bajo el principio de la autonomía de la voluntad ante la ausencia de prohibición expresa.

Third Party Funding[1] o financiamiento por terceros, es un método utilizado en el arbitraje,al cual pueden acudir las partes con el objetivo de que un tercero, ajeno alconflicto, financie todos los costos del proceso arbitral; a cambio de unbeneficio económico.[2] Estetercero financista puede ser una compañía que busque invertir, o puede ser elestudio jurídico de abogados que representa a la parte en el arbitraje; noexiste una limitación de quien puede ser financista.[3]El financiamiento se maneja bajo un acuerdo entre las partes, un conveniode carácter privado y confidencial, que es completamente ajeno al conflictoobjeto del arbitraje. Santiago Theoduloz, comentarespecto a la naturaleza del TPF, lo siguiente:

El financiamiento por terceros en el arbitraje es un método que puede llegar a abrir muchas puertas, pues no todos los interesados pueden acceder al mismo debido a sus elevados costos.[5] Lisa Bench señala que el TPF es la solución para aquellas partes que no pueden acceder a un arbitraje por falta de recur­sos económicos; por lo que el financiamiento lógicamente abre las puertas a aquellos que de otra manera no podrían continuar con un reclamo arbitral, o ayuda a esos clientes con muchos reclamos en curso, mitigando su exposición al riesgo.[6]

Antes, muchos países anglosajones prohibían el financiamiento en litigios, y a pesar de que hoy en día han levantado esta prohibición, han guardado un silencio en cuanto al financiamiento en el arbitraje.[7] Es importante analizar las consecuencias de la ausencia de regulación del TPF a nivel nacional e interna­cional; ya que se genera la duda de si podría convertirse en un problema para el arbitraje, o, por el contrario, si este silencio normativo permite una mayor libertad de acción para las partes.

Este artículo se centra en el arbitraje comercial en el Ecuador, tanto domésti­co como internacional. A través de un análisis deductivo, se investigaron los principios del arbitraje y cómo los mismos permiten el desarrollo del TPF. También se revisaron casos de arbitraje donde la intervención de un financista ha sido cuestionada. Se consideró legislación comparada con países que han regulado el TPF; para luego aterrizar el análisis en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y definir si Ecuador es un país que lo permite o lo limita y, final­mente, se presentan recomendaciones para mejorar la práctica del TPF en Ecuador.

Han pasado varios años desde que se empezó a aplicar este método de financiamiento en el arbitraje internacional, pero pocos países lo han regulado dentro de sus ordenamientos internos.[8] Surgen distintas posiciones respecto al TPF, mismas que parten del hecho de que no existe regulación ni normativa internacional respecto de este tema.

Por ejemplo, Kiera Gans y Harout Samra señalan que si bien la actitud de esperar y ver pudo haber tenido sentido hace unos años, cuando evitar reac­cionar exageradamente al fenómeno del TPF era totalmente comprensible; pero el rápido y persistente aumento de TPF en la comunidad de arbitraje sugiere que llegó el momento de actuar al respecto.[9]

Dentro de esta tendencia formalista, los doctrinarios que la respaldan plan­tean que debe existir una mayor regulación para garantizar seguridad jurídica. Francisco Blavi comentó sobre este punto que, “es importante apoyar el desa­rrollo de TPF y aprovechar sus beneficios, al mismo tiempo que se regula lo necesario para evitar incertidumbres y limitar sus peligros”.[10]

Otro grupo de autores defienden la postura de que no se debe regular a fondo este método, ya que con los principios básicos y directrices generales del arbi­traje internacional basta para establecer límites a este financiamiento.[11] Ade­ más, sostienen que una mayor regulación en el tema limitaría la autonomía de la voluntad de las partes y la flexibilidad dentro del arbitraje.[12] Al respecto, Marc Krestin y Rebecca Mulder plantearon que, si bien el financiamiento por terceros es un área que requiere mayor regulación, intentar regularlo -al me­nos a nivel nacional- puede no necesariamente ser el mejor camino a seguir.[13]

Otra postura, apartada de las anteriores, se inclina por el ser más allá del deber ser, misma que señala que sería muy difícil regular el TPF por la infinidad de situaciones que podrían llegar a surgir en la práctica, por lo que recaerá en los tribunales y sus árbitros el deber de plantear los problemas legales que acarrea este método.[14] Así como lo señalan Marc Krestin y Rebecca Mulder,

Sin embargo, estas son solamente posturasdoctrinarias respecto del financia- miento por terceros. Para poder llegar auna conclusión o poder realizar una propuesta sustentada, el trabajo tambiénanalizará casos reales de arbitrajes financiados con el fin de entender cómofunciona este método actualmente en la práctica, sin una regulación clara.

Existen varios autores, árbitros y abogados, dentro del mundo del arbitraje, que han criticado el uso del TPF, planteando inconvenientes que podría aca­rrear este método de financiamiento.[16] Críticas que deben ser revisadas para poder establecer si pudiesen ser superables o si son realmente barreras o pro­blemas para el sistema arbitral.

Un evidente problema es el posible conflicto de intereses, ya que no se puede negar que habrá varios arbitrajes en los que exista un claro conflicto de intere­ses entre el árbitro y el financista, y esto se debe a que el arbitraje internacional tiene un número limitado de árbitros, abogados y partes, que ya se conocen entre sí. El arbitraje es una industria concentrada a la que, a pesar de ser in­ternacional, las partes que recurren a este método de solución de conflictos suelen ser las mismas, por lo que existen ya estrechas relaciones entre ellas. Garino dice al respecto que,

Ante esta situación se propone que, “sin duda revelar la existencia de un TPF es la herramienta que realmente permitirá conocer la existencia de cualquier tipo de conflicto de intereses”.[18] Una vez que se conoce del TPF, pueden to­marse como referencia las Directrices IBA (International Bar Association) de Conflictos de Intereses, y determinar si la relación realmente afectaría a la imparcialidad del árbitro.[19]

Cabe notar que no existe una regla general, dado que las Directrices IBA contienen una lista no taxativa de relaciones que pueden presentarse en los arbitrajes,[20] por lo que deberá analizarse cada caso en concreto. Este instru­mento de soft law establece situaciones ante las cuales el árbitro está obligado a excusarse por la clara presencia de conflicto de intereses, pero también situa­ciones en las que, una vez revelados los hechos controvertidos, dependerá de las partes el acordar si el árbitro continúa en el proceso o si lo reemplazarán.[21]

Las Directrices IBA son un instrumento muy útil para resolver este problema, ya que una vez que la parte financiada revele el financiamiento, y las partes hayan analizado la relación de este tercero con el árbitro basado en las Di­rectrices IBA; se derivará automáticamente a 2 situaciones: 1) el árbitro será reemplazado, o 2) las partes han descartado cualquier conflicto de intereses y desean continuar con el mismo árbitro; evitando así cualquier problema de imparcialidad dentro del resto del proceso.[22]

Otra crítica al TPF es que podría existir un abuso del derecho por parte de los demandantes, y así lo estableció Joaquín Garino, quien sostiene que, “el TPF puede incentivar la presentación de demandas especulativas exageradas, o que no hubieran sido presentadas ante la falta de TPF”.[23]

Si bien es cierto que con el apoyo de un financista habrá quienes comiencen arbitrajes que normalmente no lo harían si se tratase de utilizar sus propios fondos, es importante tomar en cuenta que los financistas realizan auditorias y una debida diligencia a los casos, con el fin de asegurar un beneficio, caso contrario no sería visto como una inversión.[24] Es decir, los inversionistas no financiarían cualquier caso que no tenga fundamento suficiente ni posibilidad de éxito.

No existe un límite al financiamiento en un arbitraje, dado que las dos partes podrían ser financiadas, incluso por el mismo financista,[25] y esto podría ge­nerar arbitrajes simulados y otras prácticas abusivas, convirtiendo al arbitraje internacional en un centro de apuestas.[26] Sin embargo, ante este problema, Theoduloz estableció que,

Otro problema se plantea respecto a las costas, donde una de las partes no so­lamente solicita que la parte perdedora cubra sus propios costos, sino también los de la parte que ha prevalecido en el arbitraje. La problemática se refleja en lo comentado por Carlos Ríos: “La lógica detrás de ello suele ser simple: si no hay dinero para cubrir los propios gastos, mucho menos habrá para re­embolsar aquellos en los que ha incurrido la contraparte”.[28] Sin embargo, la presencia del tercero financista cambia esta situación, dado que es alguien que tiene suficientes recursos para cubrir los costos del arbitraje.[29]

Otro problema relacionado que surge es hasta qué punto puede el tribunal obligar o actuar sobre el financista, de qué manera el árbitro tiene potestad sobre el financista, si el mismo es un tercero ajeno al conflicto, a quien no se le aplicarían las reglas o leyes del arbitraje.[30] Al respecto Garino plantea lo siguiente:

Una vez analizados los problemas propuestospor aquellos críticos del TPF, se vio que los mismos pueden resolverse a travésde otros métodos que no im­plican necesariamente una regulación estricta. Lanaturaleza misma del TPF ayuda a evitar ciertos problemas, por ejemplo, evitarel abuso del derecho a través auditorias que analicen el caso antes delfinanciamiento; o los principios y costumbres de la comunidad de arbitraje, queproponen solventar el conflic­to de intereses a través de las Directrices IBA.Se puede notar que a pesar de no existir regulación expresa y directa sobre elTPF, los problemas planteados pueden ser superables sin la necesidad de unanormativa estricta.

El Consejo Internacional de Arbitraje Comercial[32] es una organización dedi­cada a promover el uso y mejorar los procesos de arbitraje, y la Universidad Queen Mary de Londres es una de las principales universidades centradas en la investigación del Derecho durante más de 130 años. El Task Force, formado por estas dos instituciones, está compuesto por una amplia gama de profe­sionales y líderes expertos: árbitros, abogados, firmas, empresas, instituciones arbitrales, académicos y una variedad de terceros financiadores. Su objetivo era realizar un informe en el que se planteara todo lo relevante que respecte al TPF, desde su experiencia.[33]

El Grupo de Trabajo del ICCA-Queen Mary sobre el Financiamiento por Terceros en el Arbitraje Internacional[34] planteó una serie de problemas con el TPF, entre los que señaló que será cuestión de tiempo que surjan casos en los que se dé un conflicto de intereses debido a la concentración que existe en este mercado. Al respecto han dicho que:

Debido al reducido número de firmas de abogados y de financistas que trabajan en este mercado actualmente, tarde o temprano llegará a generarse algún tipo de relación entre las partes y los árbitros, o las partes y los finan­cistas, o los financistas y los árbitros;[36] tomando en cuenta el factor de que no existe una restricción o límite a quién puede ser un financista.[37]

Otro problema que surgió es el alcance que tendría la confidencialidad que caracteriza a los arbitrajes, y si esta cubrirá también al tercero financista, es decir, qué pasa con la información que el tercero financista aporte a su finan­ciado, o qué pasa si el financista quiere saber el estado del caso y existe un claro acuerdo de confidencialidad en el que solo las partes podrán conocer sobre este.[38] Mayor sería el problema en el que las partes acuerden que el lau­do arbitral será confidencial solamente para ellos y el árbitro, ¿cómo podrá el tercero financista conocer sobre si le beneficia o no el laudo? Con base a esta investigación, el Grupo de Trabajo concluyó que,

Al respecto, el Grupo de Trabajo de la ICCA-MQ, señaló que no se tiene claro todavía sobre si la confidencialidad alcanza a proteger también la información del tercero, como en los documentos que él aporte al caso, “existe una cate­goría separada (documentos legales creados internamente por el financiador), y es poco probable que estos documentos se usen en el arbitraje ya que el financiador no es parte del procedimiento”.[40] Se ha llegado a cuestionar que, dado que el tercero no es en sí una parte del arbitraje, si los principios y reglas de este no deberían obligarlo, así como tampoco protegerlo.[41]

El Grupo de Trabajo también se pronunció respecto de las costas que podría solicitar una parte en el arbitraje. En caso de que el tribunal condene a la parte que está siendo financiada, surgió la siguiente duda: ¿podrá el tribunal obligar al financista a pagar estas costas a pesar de que el tercero no es una parte en el arbitraje? El Grupo de Trabajo no tiene clara una respuesta al respecto, pero se señaló que:

El Grupo de Trabajo de la ICCA-QM, es unaentidad compuesta por los ma­yores expertos en TPF alrededor del mundo, peroincluso ellos se han limita­do a enlistar una serie de problemas respecto delTPF, mas no a proponer una solución o una forma de regulación. Han establecidoque no existen prece­dentessuficientes, ni factores objetivos sustentables que sirvan para proponer unaregulación al TPF. Sin embargo, son problemas reales que aquellos países quepromuevan la práctica de arbitrajes financiados, deben tomar en cuenta eintentar evitarlos.

Debido al carácter reservado de algunos arbitrajes financiados, no se tiene mucha información pública al respecto de lo que ha sucedido en estos proce­sos, principalmente, porque aparte de la confidencialidad del arbitraje, existe confidencialidad en el acuerdo de financiación entre la parte y el tercero.[43] Es importante señalar que la revisión de los siguientes casos se enfocó en las pri­meras etapas del arbitraje, no se analizaron laudos que establezcan parámetros vinculantes respecto del TPF.

Se revisó el caso entre Guaracachi America Inc., empresa inversionista de Es­tados Unidos, y Rurlec PLC, empresa inversionista del Reino Unido; ambas como partes demandantes y partes financiadas; contra el Estado de Bolivia, como demandado. Un arbitraje de inversiones que se desarrolló bajo Reglas UNCITRAL, el cual surgió a raíz de un tratado de inversiones entre Estados Unidos y Bolivia, y otro entre el Reino Unido y Bolivia.[44]

Dentro del arbitraje se conocía que los demandantes estaban siendo financia­dos, pero no se conocía quién era el financista. Una vez que terminó el litigio, el financista reveló su identidad y el Estado boliviano declaró conocerlo, ya que la participación de este había generado conflictos procesales entre inver­sionistas y Estados anteriormente. De haber sabido la identidad del tercero antes, el Estado boliviano señaló que hubiese presentado un reclamo al respecto.[45]

Otro caso revisado fue el de Oxus Gold pic, parte demandante; y República de Uzbekistán, como parte demandada, proceso que se desarrolló bajo las reglas UNCITRAL. El tribunal notó claramente que el demandante estaba siendo financiado por un tercero y sentó razón en dos providencias del proce­so para conocimiento de la parte demandada.[46]

El tribunal dijo que el financiamiento variará en cada caso y dependerá de cada tribunal cómo se maneje el arbitraje, dado que no existen precedentes sustantivos obligatorios con respecto al financiamiento por terceros. El tribu­nal estableció en el laudo que en este caso la financiación por parte del tercero no afectó en la esencia del proceso arbitral en ningún aspecto.[47]

En Canadá, la Corte Suprema estableció una decisión unánime en el caso en­tre 9354-9186 Québec inc. y 9354-9178 Québec inc., como demandantes; y Callidus Capital Corporation, como demandado y como parte financiada. Se trataba de un juicio en el que los demandados eran deudores; y un tema rele­vante a tratar durante todo el caso fue si la Corte Suprema podía o no permitir que los demandados tengan financiamiento en el litigio.[48]

Se estableció que el TPF no era ilegal, pero que la legalidad de los acuerdos de financiación seguía siendo un tema en evolución. A raíz de esta decisión los arbitrajes internacionales con sede en Canadá están considerando el TPF. La posición de la Corte Suprema brinda más acceso a la justicia, y ahora la jurisdicción canadiense ofrece mayor seguridad a las partes, ya que el financiamiento no se considerará contrario al orden público en Canadá.[49]

Otro caso de Canadá es el caso de Houle v St Jude Medical Inc.,[50] en el que la Corte Superior de Ontario estableció que el aprobar o denegar la financiación dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, pero que con base a la ley aplicable, el tribunal deberá satisfacer por lo menos estos 4 criterios para aprobar la financiación: (1) el acuerdo necesariamente deberá ser solo para permitir el acceso a la justicia; (2) el acceso a la justicia debe ser sustancial­mente significativo; (3) el acuerdo debe ser justo y razonable, debe proteger los verdaderos intereses de la parte; y (4) el financista no debe ser compensado en exceso, solo por haber asumido los riesgos.[51]

Un caso cercano a la jurisdicción ecuatoriana es el controversial caso de Che­vron-Lago Agrio, en el que el Estado ecuatoriano es la parte accionante, y Chevron es la parte demandada y la parte financiada.[52] La decisión de la Corte del Distrito Sur de Nueva York resaltó que existieron ciertas complicaciones envueltas en la financiación por terceros en las disputas multi jurisdiccionales, sin embargo, no se tiene conocimiento de qué clase de complicaciones, dado que la Corte ha guardado confidencialidad al respecto.[53]

En este caso, la parte financiada, Chevron, había tomado la decisión de no revelar información significativa del acuerdo de financiación dado que era confidencial. Solamente reveló que estaba siendo financiada pero no la iden­tidad del financista; la Corte de NY tuvo problemas con esta no revelación ya que incluso hubo problemas al momento de pagar las tarifas del arbitraje.[54] Problemas de los que no se conoce a fondo, por su confidencialidad.

No se encontró un patrón que se repita en los casos revisados en este trabajo, dado que en algunos casos el financiado fue la parte actora y en otros fue la parte demandada. En los casos analizados no se repitió ningún problema. Por ejemplo, en el caso de Bolivia se vio que el problema no era por el financiamiento en sí, sino por quién era el financista. Por otro lado, en el caso de Ecuador se vio que el problema era la falta de revelación del financiamiento, y la confidencialidad que guardó la parte financiada al respecto.

Sin embargo, también se vieron casos financiados sin inconvenientes. Por ejemplo, los casos de Canadá no presentaron problema alguno, incluso uno de ellos sirvió como precedente vinculante para levantar la prohibición del financiamiento en Canadá, estableciendo que no sería contrario al orden público.[55] Tampoco se encontraron suficientes casos como para establecer conclusiones respecto de un problema que se repita siempre en arbitrajes financiados; so­lamente se realizó una breve revisión de casos a los cuales se tuvo acceso, para ver cómo se practica el TPF en casos reales y qué pronunciamientos hay sobre este método por parte de los árbitros en los mismos.

Es relevante para el análisis del presentetrabajo revisar las legislaciones de aquellos países que han comenzado aregular el TPF, para analizar de qué manera lo han hecho, si desde unatendencia formalista de establecer varios límites o incluso prohibiciones aeste método de financiamiento, o si, por el contrario, se han enfocado enestablecer directrices generales para un me­jor funcionamiento del mismo. Estarevisión también servirá como guía para plantear soluciones a los problemasanteriormente señalados.

Singapur es uno de los países pioneros enregular el financiamiento por ter­ceros dentro de su ordenamiento jurídico,[56]específicamente a través de la enmienda añadida a su Código Civil en 2016, enla que levanta la prohibición al champerty y al maintenance,[57] figuras de financiamiento clásicas del common law.[58] Esta enmienda define el financiamiento, aquienes se los cataloga como financiadores y financiados, y dentro de quémétodo de solución de disputas será permitido el financiamiento por un tercerosin que sea contrario al orden público. Las definiciones textuales que tipificaesta norma son:

La enmienda al Código Civil de Singapur es una regulación estricta quepone límites y normas de funcionamiento del TPF, y señala que ante el incum­plimientode estas directrices, el financiamiento se considerará contrario al ordenpúblico. Sin embargo, sigue siendo muy general y deja en manos de loslegisladores o ministros el generar los respectivos reglamentos para que estaenmienda tenga efecto. Específicamente en su artículo establece que:

Los principales objetivos de esta enmiendafueron: 1) establecer requisitos para que un financista y financiado se puedancatalogar como tal, y aclara que si no se cumplen los mismos, el tercero notendrá los derechos del acuerdo de financiación. No tipifica los requisitosnecesarios, sino que 2) señala que los legisladores deberán hacer las enmiendasnecesarias para establecer los requisi­tos para el financiamiento por terceros.[61]

Hong Kong es otro de los primeros países en regular el financiamiento por ter­ceros en su ordenamiento jurídico a través de la Ley de Arbitraje y Mediación (Financiamiento por Terceros) (Enmienda) Ordenanza, 2017. Esta ley está compuesta por definiciones, requisitos, directrices, y también levanta la pro­hibición de maintenance y champerty.[62] En su sección introductoria, esta ley establece que servirá “para garantizar que la financiación de terceros en el ar­bitraje o en mediación no esté prohibida por las doctrinas del common law de manutención y champerty; y proveer las medidas y salvaguardias necesarias”.[63]

La Ley define el TPF y cada uno de sus elementos, también establece requi­sitos necesarios para que el acuerdo de financiamiento entre las partes sea válido.[64] En su capítulo 5 señala el tipo de comunicación que debe existir dentro de un arbitraje financiado, y la obligación de revelar: 1) que la parte está siendo financiada, 2) el nombre del financiador, y 3) cuándo termina la financiación. También indica que esta información debe revelarse a todas las partes del proceso, tanto árbitros como contraparte. El artículo -en su idioma original con el fin de mantener la esencia del mismo- señala lo siguiente:

Esta regulación se limita a establecer recomendaciones generales, y no entra a enlistar taxativamente limitaciones o problemas. Esto podría ser beneficioso para el TPF, porque la regulación brinda libertad de acción a las partes, pero a la vez establece parámetros a nivel nacional para que todos los arbitrajes man­tengan una misma línea. Al respecto, Woodsford, una de las empresas más grandes de financiamiento en litigación y arbitraje, ha señalado que:

Los cambios recientes en Hong Kong y Singapur han demostrado un compro­miso con el principio de autonomía de las partes y ‘acceso a la justicia’ en el arbitraje y han elevado el perfil del sistema judicial en ambas jurisdicciones.[66]

Canadá es un país con una legislación de common law que prohibía el mainte­nance y champerty. Sin embargo, como ya se mencionó anteriormente, la Cor­te Suprema levantó esta prohibición y sentó razón de que el financiamiento en litigios y arbitraje no sería contrario al orden público canadiense.[67] Apar­te, Canadá suscribió un instrumento internacional con la Unión Europea, el Acuerdo Económico y Comercial Global,[68] un acuerdo integral de economía y comercio entre Canadá y la Unión Europea, en el cual tratan el financiamiento por terceros.

El CETA comienza su capítulo 8, correspondiente a Inversión, definiendo conceptos que serán objetos de las relaciones comerciales del tratado, y define al TPF. Luego señala que la parte financiada debe revelar a la contraparte y al tribunal la identificación del financista. Indica que la etapa para revelar el financiamiento debe ser al presentar la demanda, y que la terminación se noti­ficará el instante en el que concluya el acuerdo. De manera textual el artículo establece lo siguiente:

El CETA enfoca solamente un capítulo al TPF, por lo que todavía es un ins­trumento legal muy general, sin embargo, se aprecia que se limita a establecer recomendaciones y definiciones para que las partes tengan claros los concep­tos dentro de un arbitraje financiado. No es una ley que establezca límites o prohibiciones; solamente establece directrices para un mejor funcionamiento del arbitraje.

Tras analizar estas tres legislaciones internacionales, se notó que la manera en la que han regulado el TPF no es muy estricta, pues se han limitado a estable­cer recomendaciones y definiciones. Un patrón que se repite es la obligación de revelación del financiamiento y del financista. Estas normas quieren evitar la existencia de cualquier conflicto de intereses en los arbitrajes financiados de sus países, para evitar que existan problemas con la figura del TPF.

El arbitraje en el Ecuador se regula a través de la Ley de Arbitraje y Mediación[70] y por convenios internacionales ratificados, como la Convención de Nueva York.[71] Por otro lado, los arbitrajes también seguirán las directrices establecidas en los reglamentos de los centros de arbitraje a los que sometan su conflicto. Tras analizar estos cuerpos legales y algunos reglamentos de los centros de arbitraje más grandes de Ecuador, no se presenta restricción ni re­gulación alguna respecto del financiamiento por terceros en el arbitraje.

Por otro lado, se revisó también el Código Civil debido a que es la normativa que regula las relaciones entre privados, y a pesar de que no regula nada del TPF, admite una figura semejante; la cesión de derechos litigiosos. El Código Civil ecuatoriano establece,

A pesar de que la cesión de derechos litigiosos no es lo mismo que el financiamiento por terceros en el arbitraje, es una figura similar que según lo establece Elina Mereminskaya, “Siguiendo la máxima jurídica qui potest plus, potest mi­nus, la figura del TPFunding parece tener cabida plena”.[73] El principio jurídico qui potest plus, potest minus, lo explicó Jáñez diciendo que, “Consiste, enton­ces, en tener por ordenado o permitido de manera implícita, que se haga algo menor -de rango inferior- de lo que está ordenado o permitido expresamente por la ley. Quien puede lo más, puede lo menos”.[74]

Lo que el trabajo establece con la comparación realizada entre el financiamiento por terceros y la cesión de derechos litigiosos, es que la legislación ecuatoriana permite una figura jurídica en la cual la parte poseedora del de­recho de acción puede llegar al punto de vender por completo su derecho y dejar de ser parte dentro del proceso, y el tercero quien compró el derecho de acción, es quien pasaría a formar parte del proceso. Podría entenderse que este es el límite marcado por la Ley ecuatoriana: cualquier figura jurídica que sobrepase esto, ya no estaría permitida.

Por otro lado, el financiamiento por terceros es una figura en la cual la parte poseedora del derecho de acción solamente recibe financiamiento para los cos­tos del proceso, abogado y demás gastos que sean necesarios para comenzar un arbitraje, pero sigue siendo la misma quien actúa dentro del proceso; el tercero financista no interviene dentro del mismo, solamente aporta con el capital. Fi­gura que se entiende que está dentro del límite marcado por el Código Civil.

Entonces si la legislación ecuatoriana permite una figura jurídica en la cual la parte poseedora de un derecho de acción puede ceder este por completo a cambio de dinero; bajo el principio de que quien puede lo más puede lo menos y analizando ambas figuras bajo la misma legislación ¿por qué la parte poseedora del derecho no podría recibir dinero por parte de un tercero, sin la necesidad de ceder su derecho de acción por completo?, sino simplemente dar a cambio un porcentaje de la ganancia del laudo o sentencia que ponga fin al proceso.

Por lo que el contraste que el trabajo pretende señalar es que se podría enten­der que el financiamiento por terceros es una figura enmarcada dentro de los límites que establece la legislación ecuatoriana, ya que no vendría a ser una figura que va más allá o abusa del derecho de cesión de derechos litigiosos.

El Código Civil habla de venta o cesión de derechos, mientras que el TPF es un financiamiento; un préstamo para que la parte financiada acceda a la justi­ cia, pero sin la necesidad de renunciar a sus derechos litigiosos por completo;[75] por lo que podría entenderse que el TPF es algo menor o de rango inferior a la cesión de derechos litigios. Por otro lado, también se debe tomar en cuenta el principio de autonomía de la voluntad, por el cual las partes pueden hacer todo aquello que no esté prohibido por la ley.[76]Después de tomar en cuenta que: 1) los cuerpos normativos del Ecuador no regulan ni prohíben el TPF, 2) el Código Civil permite una figura similar y de mayor rango, y 3) basado en los principios qui potest plus, potest minus y autonomía de la voluntad; se podría deducir que el TPF no es contrario al orden público ecuatoriano.

El TPF es un método de financiamiento que es criticado en la actualidad por su ausencia de regulación y los problemas que esta acarrea.[77] Sin embargo, existen posiciones contrarias, de que esta ausencia de regulación no necesa­riamente es perjudicial para el arbitraje y sus partes, sino que la libertad para actuar les ha permitido a las partes innovar con métodos como este y, a su vez, que se vean atraídos a implementarlo en sus arbitrajes.[78]

Si bien se evidenció que existen problemas como consecuencia del TPF no regulado y que son tantos los posibles escenarios que podrían llegar a ocurrir, que sería en extremo complicado poder tipificar todo de una forma estricta y concisa; sería difícil encasillar todo dentro de un ordenamiento jurídico.[79]

Este trabajo propone que los encargados de establecer reglas para estos arbi­trajes financiados sean las instituciones en las que se administran los mismos. Así lo establecieron Marc Krestin y Rebecca Mulder: “Las reglas de las insti­tuciones tienen una aplicabilidad más amplia que las leyes nacionales y están diseñadas más específicamente para el proceso arbitral. Las directrices interna­cionales generalmente no son vinculantes y ofrecen una mayor flexibilidad”.[80]

La propuesta no es una regulación estricta dentro del ordenamiento jurídico interno, sino guías básicas o principios generales, impuestos por los centros de arbitraje nacionales o internacionales, que sirvan para solucionar los conflictos que surjan en estos arbitrajes financiados.[81]

Establecer principios generales que sirvan como guía o recomendaciones es una propuesta aceptada por doctrinarios, por el Grupo de Trabajo de la ICCA, e incluso por Singapur, Hong Kong y Canadá, países que ya han regulado el TPF. Las recomendaciones serían guías clave que ayuden a las partes a tener mejores resultados en arbitrajes financiados, sin la necesidad de encasillarlos y limitarlos en reglas estrictas que les restrinjan actuar bajo el principio de autonomía de la voluntad, y sin el riesgo de que se regule más de lo necesario. Krestin y Mulder, han sustentado esta postura, señalando que:

Entre estas recomendaciones es fundamental el fomentar la comunicaciónentre las partes desde la primera etapa del arbitraje, e incitarlas a revelarel financiamiento y la identificación del financista, tanto a los árbitros comoa la contraparte.[83] ElGrupo de Trabajo de la ICCA estableció que,

Sin embargo, se respeta la posición de que el acuerdo de financiamientodebe ser privado entre la parte financiada y el tercero, por lo que no se debeobligar a revelar más allá de la identificación del financista.[85] Elconvenio de financia- miento es completamente ajeno al conflicto objeto dearbitraje, por lo que no tendría ninguna influencia en la litis. Francisco Blavi dice que,

Este trabajo sugiere que el financiamiento por terceros podríafuncionar en Ecuador sin regulación, y no llegaría a ser contrario al ordenpúblico, como se explicó en el capítulo anterior. El autor ecuatoriano, AndrésLarrea comenta al respecto que,

Brasil es uno de los países latinoamericanos en los que está creciendo la prácti­ca del TPF, y a pesar de no tener una regulación al respecto en su ordenamien­to jurídico, este país es un claro ejemplo de la teoría propuesta en el epígrafe anterior. El Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Brasil - Canadá,[88] es el único centro de arbitraje que regula el TPF en Brasil, pero gracias a este centro la práctica de este método está creciendo en la nación suramericana.[89]

La Resolución 18/2016 de la CAM-CCBC, establece solamente recomen­daciones con el objetivo de informar y orientar a las partes en los arbitrajes financiados. Es una resolución corta, de 5 artículos. Esta normativa comienza definiendo al TPF y definiendo los costos del procedimiento arbitral: costos administrativos, honorarios de abogados, árbitros y expertos o peritos; pero aclara que no se limita solamente a estos.[90] De esta manera define el objeto de financiamiento, lo que el tercero aportará al arbitraje.

En sus siguientes artículos reconoce que el financiamiento por terceros podría acarrear problemas de conflictos de intereses que afecten la imparcialidad del árbitro, y recomienda que se informe a las partes lo antes posible del financiamiento y de la identificación completa del tercero que financiará sus costos. Una vez con la información revelada, las partes deberán verificar si existe o no un verdadero conflicto que pueda generar imparcialidad en el arbitraje. El tenor literal de la norma establece lo siguiente:

Esta regulación del TPF por parte del CAM-CCBCes bastante similar a la regulación de los países revisados anteriormente. Selimita a establecer defi­niciones y recomendaciones, pero lo esencial de laregulación es que obliga la revelación del financiamiento y del financista, conel fin de evitar conflictos de intereses. No es una resolución que establezcanormas estrictas, sino que seña­la recomendaciones para un mejor funcionamientode arbitrajes financiados que sean administrados en su centro.

Se han analizado los problemas y críticas a la ausencia de regulación del financiamiento por terceros, mismos que podrían llegar a presentarse en la práctica. Sin embargo, también se evidenció que no en todos los casos hubo inconvenientes.[92] De este modo, la teoría planteada anteriormente busca promover el uso del tpf a la par de generar seguridad a las partes. “es importante apoyar el desarrollo de TPF y aprovechar sus beneficios, al mismo tiempo que se re­gula lo necesario para evitar incertidumbres y limitar sus peligros”.[93]

El trabajo propone que no es necesaria una regulación tan estricta dentro del ordenamiento de cada país, ni tampoco se necesitan instrumentos inter­nacionales vinculantes para los países que quieran promover este método en los arbitrajes en su interior.[94] La alternativa es promover recomendaciones generales respecto del funcionamiento de arbitrajes financiados, regulado por los reglamentos de los centros de arbitraje del Ecuador, y con esta regulación superar los problemas planteados previamente en este trabajo.

Entre los problemas a superar está el conflicto de intereses, en el cual enume­rar la variedad de casos y de relaciones que podrían surgir entre árbitro, abo­gado y financista, sería sumamente complicado.[95] La recomendación ante este problema es establecer una obligación de revelación del financiamiento y la identidad del financista. Una vez revelada la identidad del tercero, se deberán revisar las Directrices IBA.

Como se planteó anteriormente en el trabajo, la revelación de toda la infor­mación relevante al TPF, permitirá a las partes analizar si la relación entre el financista y el árbitro entra en la categoría de no renunciable,[96] obligando al árbitro a excusarse; o si entra en la categoría de renunciable,[97] y las partes de­claran su voluntad de que el árbitro continúe en el proceso a pesar de su rela­ción con el financista; el árbitro podría continuar sin problema. En cualquiera de las dos situaciones, se eliminaría el conflicto de intereses, asegurando la imparcialidad del árbitro durante el resto del proceso.

Respecto al problema de las costas la propuesta no ahonda mucho al respecto dado que no es común que un tribunal acepte una solicitud de costas.[98] El grupo de trabajo de la ICCA-QM también estableció que “En ausencia de un poder expreso, en la legislación nacional aplicable o en las reglas procesales, un tribunal carecería de competencia para dictar una orden de costas contra un tercero financiador”.[99] Esto se debe a que si el tercero no es considerado parte del arbitraje, tampoco podría ser condenado bajo sus reglas. Al tercero solamente le es exigible aquello estipulado en su convenio.[100]

Sin embargo, la postura de este trabajo es que igual que enlistar la infinidad de posibles escenarios respecto al conflicto de intereses, sería muy difícil enu­merar razones bajo las cuales sea obligatorio que un tribunal condene al pago de costas a una parte o a un financista. Además, alegar que la parte financiada tiene recursos suficientes para costear el arbitraje, no es una razón suficiente­mente fundamentada para comenzar a implementar una práctica de aprobar caución de costas contra financistas. Así lo señaló Carlos Ríos Pizarro,

Respecto al problema de confidencialidad hacia el tercero financista,depende­rá de las cláusulas bajo las cuales el financista y financiado manejensu acuer­do, y si la parte financiada le permitirá o no al tercero revisar elexpediente de arbitraje. Dependerá de cada caso, dado que establecer unconvenio de finan- ciamiento estándar no es lasolución; esto limitaría muchos financiamientos y haría que el TPF pierda suesencia y que no sea atractivo para aquellos que buscan invertir en arbitrajes.El informe de la ICCA-QM al respecto estable­ció que:

Sin embargo, la parte financiada tendrá la obligación de revelar su financiamiento y todo lo que este influya en el arbitraje, así lo han dicho Goldsmith y Melchionda, “Las instituciones deben adoptar una definición clara de TPF y requerir que las partes revelen cualquier relación cubierta por dicha definición”.[103] Por lo que, si las partes han acordado que el arbitraje será confiden­cial, tanto partes y árbitros deberán aclarar si esta confidencialidad imposibi­lita también al financista de revisar el expediente.

Otra crítica al TPF es que podría generar gran cantidad de demandas abusivas o partes que actúen de mala fe, abusando del derecho, presentando demandas en arbitraje solamente para retrasar procesos.[104] Sin embargo, no se considera un problema real, dado que los financistas realizan una debida diligencia res­pecto del caso, y no prestarían fondos a un caso que no tiene buenas oportu­nidades en las que él se vea beneficiado;[105] el propósito tampoco es financiar cualquier caso que llegue a su puerta. Esto ya dependerá de la debida diligen­cia con la que actúen los financistas, ya que el arbitraje no debería entrar a regular el acuerdo de financiamiento.

Tras un profundo análisis a los problemas tanto doctrinarios como prácticos, se evidencia que la ausencia de regulación estricta no necesariamente acarreará problemas en todos los casos, y no se puede establecer una regla general. Con la teoría propuesta por este trabajo, la mayoría de los problemas planteados se ven superables sin la necesidad de regular el TPF de manera estricta; basta con ciertas recomendaciones a nivel general para brindar seguridad jurídica a las partes en un arbitraje financiado.[106]

Las partes deben ser libres de actuar bajo la autonomía de la voluntad, por lo que se debe evitar una regulación llena de barreras;[107] misma que produciría que el arbitraje deje de ser un mercado atractivo para financistas, evitando que el TPF funcione. Si bien el arbitraje funciona muy bien sin este método, el TPF ayudaría a muchos interesados a acceder al arbitraje.[108] Brindar acceso a la justicia es bueno tanto para los centros de arbitraje, como para la justicia ordinaria, ya que reduce la carga de casos a los jueces.[109]

La ausencia de regulación del TPF puede, incluso, ser la esencia para que este método funcione, ya que ante la falta de limitaciones, la parte financiada y el financista pueden pactar un acuerdo libremente de manera privada, con el fin de que obtengan un beneficio mutuo; llamando la atención a comerciantes y estudios jurídicos a invertir en arbitrajes financiados, y a las partes a recibir apoyo económico y disminuir los riesgos de costos. Woodsford, un equipo de financistas expertos, establecen que:

A pesar de que los problemas analizados son superables, el trabajo plantea a manera de conclusión y con el fin de dar un aporte a este tema, que los centros de arbitraje son las entidades más aptas para poder regular el TPF. Recaerá en cada tribunal y árbitro la responsabilidad de analizar al TPF en la práctica, para así poder dar parámetros a tomar en cuenta para la regulación de este método en las respectivas instituciones arbitrales.

Aterrizando la investigación en Ecuador, bajo el principio de autonomía de la voluntad y de que quien puede lo más puede lo menos; se concluyó que el TPF no es contrario al orden público en Ecuador. Brindando así una respues­ta al problema jurídico del presente trabajo; estableciendo que la ausencia de regulación no acarrea consecuencias negativas para el arbitraje, pero que sí puede mejorarse su práctica a través de pequeñas recomendaciones dadas por los reglamentos de los centros de arbitraje.

Finalmente, el trabajo concluye con que no es necesaria una regulación estric­ta que establezca barreras o prohibiciones al TPF. La alternativa de regular a través de recomendaciones generales es suficiente para superar los problemas que han sido planteados por aquellos autores que critican el TPF. Con estas recomendaciones y principios, se crearán mejores costumbres dentro de la comunidad del arbitraje, al momento de trabajar con arbitrajes financiados.

Con el parámetro que establece este artículo académico, se espera que los cen­tros de arbitraje en el Ecuador comiencen a regular el TPF en sus reglamentos internos, con el fin de llamar la atención de la comunidad de arbitraje, para que sepan que la legislación ecuatoriana es amigable con el TPF y que podría aumentarse crecer la práctica de arbitrajes financiados en el Ecuador, tanto a nivel doméstico como de arbitrajes internacionales que pudieren ejecutarse en Ecuador.

Se recomienda revisar la regulación del TPF en Hong Kong, Singapur y Cana­dá, como guías y ejemplos para la regulación en Ecuador. Incluso prestar una mayor atención a la Resolución 18/2016 de la CAM-CCBC, dado que es una realidad más cercana a la propuesta de este trabajo, ya que Brasil ha aumenta­do su práctica de arbitrajes financiados, solamente a través de regular el TPF en el reglamento interno de la CAM-CCBC. La experiencia de estos países será una gran guía para que los centros de arbitraje ecuatorianos establezcan una regulación efectiva sobre el TPF.

En la regulación, se considera necesario establecer la obligación de revelar toda la información relevante del financiamiento. No basta con revelar que existe un financiamiento, sino que se debe dar a conocer la identidad del tercero financista, para analizar a fondo cualquier posible relación entre el árbitro y el financista, con el fin de establecer, bajo las Directrices de la IBA, si existe o no un conflicto de intereses. No se considera necesario revelar más información que esta, dado que también hay que respetar la confidencialidad que caracte­riza al contrato entre el tercero y la parte financiada.

Respecto al problema que surge de que no se puede tratar al financista como una parte del arbitraje y por lo tanto el árbitro no tiene potestad sobre él, la recomendación, apoyada por pocos doctrinarios dado que no se ha hablado mucho al respecto, es que se podría tratar al tercero financista bajo la figura de un tercero no signatario, de esta forma el mismo entraría a ser parte del arbitraje y el tribunal tendría potestad sobre él, habilitándose la posibilidad de condenar a costas tanto a la parte como a su financista.[111] Postura muy compleja que amerita su propia investigación a fondo.