El primer concepto por determinar, para efectos de este trabajo, es el de au­tor directo. El Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) define al autor directo como aquel que comete: “la infracción de una manera directa e inmediata”. ¹¹ La definición que provee el legislador ecuatoriano es insuficien­te, pero es necesario tomarla en cuenta. Entonces, autor directo sería quien ejecute la totalidad de los elementos del tipo penal. Zaffaroni señala que es el “ejecutor” ¹² y quien tiene el “dominio de la acción”. ¹³ Una definición más clara de autor directo es la que provee Roxin, quien señala que: “es quien domina el acontecer que conduce a la realización del delito”. ¹⁴ Es decir que el autor directo es quien tiene el dominio del curso causal y ejecuta la totalidad del delito por sí mismo.

Existen dos tipos de coautoría, la paralela y la: “caracterizada por el dominio funcional del hecho”. ¹⁵ En este caso únicamente se definirá la coautoría fun­cional. La coautoría funcional consiste en la “división de tareas” ¹⁶ en la fase de ejecución del delito. A diferencia de lo que ocurre con la autoría directa, en la coautoría el delito: “se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes”. ¹⁷ Es decir que en la coautoría son varios los sujetos intervinientes que aportan de manera principal a la ejecución del ilícito. Zaffaroni menciona que existen dos elementos de la coautoría. El elemento subjetivo, el cual es: “la decisión común al hecho” ¹⁸ y el elemento objetivo que: “es la ejecución de esta decisión mediante división del trabajo”. ¹⁹

Este concepto se encuentra tipificado en el artículo 42 numeral 3 del COIP, el cual señala que son coautores: “ “[q]uienes coadyuven a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido perpetrarse la infracción”. ²⁰ La definición del COIP es muy acertada pues, para que exista coautoría, es necesario que la división del trabajo se realice en la fase ejecutiva del delito (no en la preparatoria) ²¹ y que los actos realizados por el coautor sean principales. Es decir que sin ellos no se hubiese podido realizar el delito.

El COIP tipifica en el artículo 43 que: “responderán como cómplices las personas que, en forma dolosa, faciliten o cooperen con actos secundarios, anteriores o simultáneos a la ejecución de una infracción penal, de tal forma que, aun sin esos actos, la infracción se habría cometido”. ²² Con esta definición que brinda el Código, queda claro que los cómplices son aquellas personas que ayudan a que el injusto se ejecute. La relevancia se encuentra en que los actos cooperativos que realizan son secundarios, a diferencia del coautor (que ejecuta actos principales). El coautor funcional es necesario para la ejecución de la infracción pues ejecuta una parte de la totalidad de la infracción. En cambio, los cómplices facilitan el cometimiento del ilícito, mas no influyen de manera directa en el mismo y, por lo tanto, si fuesen sacados de escena, el ilícito igual se cometería.

En diferentes ocasiones, los tribunales han sustentado la autoría de personas privadas que no tienen la calificación de funcionario público, argumentando que el artículo 233 de la CRE ³² extiende la responsabilidad a los privados y permite que sean condenados por estos delitos en calidad de coautores.

El uso del artículo 233 de la CRE como argumento para fundamentar la punición de privados en su calidad de coautores, se evidencia en el proceso número 17294-2018-00704, tanto en la sentencia de primera instancia como en la sentencia de apelación emitida por la Corte Provincial. Este es un proce­so seguido a un grupo de funcionarios públicos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (de ahora en adelante IESS) y a un privado por un supuesto peculado por la compra de insumos médicos con sobreprecios. Es importante señalar que, si bien las sentencias a ser analizadas no constituyen un prece­dente jurisprudencial obligatorio, son decisiones que contienen un análisis jurídico útil para el tema objeto de este ensayo.

Para efectos del presente análisis, se examinará únicamente la situación jurídica del procesado que no tiene la calidad de funcionario público, quien en primera instancia fue condenado como autor del delito de peculado ³³ , tipificado en el cuarto artículo innumerado agregado a continuación del artículo 257 ³⁴ del Código Penal (vigente al momento en que se cometió el delito). ³⁵ En segunda instancia ³⁶ , el privado fue condenado como coautor del delito de peculado, tipificado en el artículo 257 inciso primero del Código Penal ³⁷ , actual artículo 278 inciso primero del COIP. ³⁸

En primera instancia el tribunal de Garantías Penales de Pichincha, como ya se mencionó, condenó al privado, representante legal de la empresa que contrató con el IESS, en calidad de autor del delito de peculado por la venta con sobreprecio de equipos médicos. En la sentencia emitida por el Tribunal, al momento de analizar los elementos de la tipicidad objetiva del delito, con respecto al representante legal de la empresa, se señala que el sujeto priva­do favorecido por la contratación realizada en contra de disposiciones legales puede responder como autor calificado de conformidad con el artículo 233 de la CRE. Específicamente, el Tribunal argumenta que el artículo mencionado:

[...] permite en este tipo de delitos extender la responsabilidad a particulares, doc­trinariamente identificados como extraneus, pese a que el sujeto activo propio del tipo de peculado es el funcionario público intraneus, es decir quien comete “una infracción de deber positivo” respecto del bien jurídico cuidado y manejo de bienes y fondos públicos, permitiéndose que el extraneus se convierta “en un autor calificado por cuanto se encuentra en una relación especial con el bien jurídico protegido, al mismo que solo tienen acceso ciertas personas habilitadas “relación de dominio” por la posición que detentan [...]. ³⁹

Como es evidente, el Tribunal ha interpretado que el artículo 233 de la CRE, al prescribir que: “[e]stas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”, permi­te que la extensión de esta responsabilidad implica que terceros puedan ser condenados como autores de este tipo de delitos, aun cuando no detentan la calidad de funcionario público. Esta es una interpretación cuestionable, pues a través de un análisis diferente podría decirse que el artículo 233 de la CRE no está diciendo que los privados pueden responder como autores, sino únicamente que las reglas de imprescriptibilidad de la pena y acción penal en conjunto con la posibilidad de ser juzgados en ausencia son aplicables a las personas privadas que han participado (podría ser como cómplice), en la comisión del delito.

Sin embargo, no viene al caso realizar una crítica a la interpretación del artículo realizada por el Tribunal. Lo que atañe es entender que el Tribunal utiliza como argumento al artículo 233 de la CRE para concluir que esta norma permite que el privado se convierta en un “autor calificado” ⁴⁰ , y por lo tanto pue­da ser sentenciado como autor del delito de peculado. Respecto a esto, dentro del mismo proceso, en la sentencia de segunda instancia el Tribunal de alzada (donde se sentenció por el inciso primero del artículo 257 del CP) señaló que:

Por ello, el legislador -con la finalidad de no dejar impunes las conductas de los ex­traneus- consideró pertinente su inclusión en la CRE, permitiendo la intervención del derecho penal en las esferas de libertad de los particulares que participan en la comisión de delitos especiales, estableciendo la obligación de que todo ciudadano si no quiere ver restringido su ámbito de libertad, tiene la obligación de no dañar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal, en este caso, la “eficiente ad­ministración pública”. ⁴¹

En este caso, en una línea de argumentación similar, pero con un mayor análisis, la Corte Provincial de Pichincha ha señalado que para evitar la impunidad de los sujetos privados que no cuentan con la calificación de funcionario público, a tra­vés del artículo 233, se permite que sean condenados por este tipo de delitos. De acuerdo con la Corte, esto se debe a que los privados tienen el deber de no lesionar el bien jurídico de la eficiente administración pública. Además, la Corte Provincial señala que en el caso presente los infractores han actuado:

[...] con actos principales y decisivos para la consumación de la infracción, unifi­cando el pensamiento y la resolución punibles en la realización de hechos ligados íntimamente con la infracción y que han llevado a la ejecución, estableciéndose entre ellos un vínculo solidario frente al propósito de delinquir y causar los daños sancionados por la norma penal. En definitiva, se los reputa coautores por haber coadyuvado a la ejecución de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido perpetrarse la infracción. ⁴²

Con base en la cita precedente, la Corte ha determinado que el sujeto privado, que no detenta la calificación de funcionario público, responde como coautor del delito en vista de que ha cooperado de manera principal en la ejecución del mismo. En el caso específico, el privado ha proporcionado los insumos médicos con sobreprecio al IESS, siendo esto una parte esencial para la con­sumación del peculado.

Adicionalmente, dentro del proceso No. 17721-2017-00204, en el cual la Corte Nacional de Justica condenó como cómplice por el delito de concusión a un sujeto privado, se señaló que:

[...] desde el año 2008, la CRE en su artículo 233, establece que terceros que par­ticipan en los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, sin contar con la calidad de servidores públicos, también pueden ser juzgados por el cometimiento de tales injustos penales, lo cual, en doctrina se conoce como la participación del extraneus, esto es cuando un tercero, participa en un delito especial, como el que se juzga en el presente caso, por tanto, el procesado John Pólit Esteves, bajo las circunstancias jurídicas descritas, también cumple con la calidad de sujeto activo del delito de concusión. ⁴³

En este caso, John Pólit Esteves no tenía la calificación de funcionario público y la Corte consideró que “cooperó simultáneamente en las ‘exigencias’ del dinero” ⁴⁴ y por lo tanto fue condenado como cómplice. Sin embargo, lo relevante de esta sentencia es que la Corte establece que la Constitución del 2008, en su artículo 233, amplifica la tipicidad de los delitos contenidos en dicho artí­culo, y la extiende hacia los sujetos privados que participan sin tener la calidad de funcionarios públicos. Entonces, se utiliza al artículo mencionado como argumento para determinar que los privados sí pueden ser sujetos activos de dichos delitos, y por lo tanto pueden responder como autores, coautores o cómplices, dependiendo de su grado de participación.

En la resolución de un recurso de casación dentro de la causa 414B-2010 (peculado bancario), conocido como el caso Filanbanco, la Corte Nacional de Justica, de manera similar a las sentencias ya citadas, expuso que:

En el caso de los delitos especiales, como ya se observó, el sujeto activo debe reunir ciertas calidades específicas, mas puede darse el caso de que participen en la ejecución del hecho punible personas que no reúnen tales calidades -empleados públicos-, que en el caso del Ecuador, por las Constituciones de 1998 y 2008, por el acto ejecutado, también lo puede ser una persona particular, conforme está determinado también en la norma. ⁴⁵

Una vez más, se observa como la Corte Nacional de Justica optó por deter­minar que la Constitución del 2008 permite que los sujetos que no detentan la calidad de funcionario público también pueden responder por el delito de peculado y, dependiendo de su grado de participación, podrían ser condena­dos como coautores de este.

Como se ha evidenciado a través de las sentencias citadas, el criterio jurisprudencial en el Ecuador ha estado dirigido a aceptar que los sujetos que intervienen en la comisión de peculado y que no tienen la calidad de funcionario público, sí pueden responder por el delito de peculado con base en lo prescrito por el artículo 233 de la Constitución.

Sin embargo, esta línea argumentativa ha sido objeto de algunas críticas. Por ejemplo, Jorge Zavala Egas, sobre la interpretación del artículo 233 de la CRE y la amplificación de la tipicidad, señala que:

[...] es una interpretación carente de toda racionalidad jurídica. Es obvio que la norma constitucional se limitó a agravar la pena de los extranei, autores del delito común paralelo, equiparándola a la de los intranei, autores de esos delitos especia­les, pero no convirtió a aquellos en «autores» de los mismos. ⁴⁶

Es importante tomar en cuenta un punto de vista contrario y crítico respecto a las líneas argumentativas que fueron expuestas. Como se observa, Zavala Egas critica la interpretación del artículo que amplifica la tipicidad del peculado y la extiende a los sujetos privados. Según él, el artículo 233 de la CRE única­mente se ha limitado a extender las reglas de imprescriptibilidad, juzgamiento en ausencia y las penas a los sujetos privados. Pero, de acuerdo con su criterio, la norma: “[...] no autoriza que los particulares sean imputados a título de autores de los delitos de peculado [...]”. ⁴⁷ A pesar de que la posición expuesta es sumamente interesante, esta implica la divisibilidad de la infracción penal y la aplicación de la pena del delito especial para el sujeto privado. Algo que no queda claro cómo funcionaría y podría acarrear ciertos problemas en la imputación.

Como se observa en las citas tomadas de la sentencia de primera instancia dentro del proceso No. 17294-2018-00704, el Tribunal habla de la figura del intraneus y extraneus. Es importante realizar un análisis más profundo del uso de estos términos para entender de mejor manera cómo el sujeto que no detenta la calidad requerida por el tipo penal puede responder como autor del delito de peculado.

Al respecto, el tratadista Felipe Rodríguez, en su libro Curso de Derecho Penal Parte General Tomo II, señala que, por regla general, si el autor no ostenta la calidad requerida por tipo penal, en este caso sería la de funcionario público, “no puede cometer el delito concreto”. ⁴⁸ Sin embargo, existen las ya mencio­nadas figuras del intraneus y extraneus. Rodríguez determina que: “intraneus es el sujeto calificado per se” ⁴⁹ , pero para poder hablar del intraneus propiamente, debe existir en la comisión del delito la participación de un tercero: “que no es sujeto activo calificado y que, por lo mismo, no puede quedar exento de responsabilidad, pues fue partícipe necesario o coautor”. ⁵⁰ Es importante acotar que, para la existencia del extraneus, es necesario que exista el sujeto activo calificado (intraneus), pero no viceversa; es decir que sí puede existir un intraneus sin la participación en los hechos de un extraneus. ⁵¹ Por lo tanto, el extraneus sería: “el sujeto activo no calificado que participa en el grado de coautoría con el sujeto activo calificado y que por disposición normativa [...], responderá en la misma calidad y gravedad que el sujeto activo calificado” (énfasis añadido). ⁵²

Cuando el autor escribe que el extraneus responde únicamente cuando existe una disposición normativa, se refiere a que debe estar expresamente prevista en la ley la posibilidad de que el extraneus pueda responder en la misma ca­lidad que el funcionario público. Específicamente en el delito de peculado, Rodríguez señala que esta disposición normativa sería la parte del tipo penal, tipificado en el vigente artículo 278 del COIP, el cual prescribe: “en beneficio propio o de terceros”. ⁵³ En el artículo 257-C del Código Penal, tipo por el cual fue sentenciado en primera instancia el representante de la empresa, se encuentra una disposición normativa similar, la cual señala que: “se favorez­can o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas”. ⁵⁴ De igual manera, encontramos disposiciones similares en el artículo 257 inciso primero del Có­digo Penal, delito por el cual fue sentenciada la persona privada dentro del proceso analizado en segunda instancia; y en delito de tráfico de influencias en el artículo 285 inciso segundo del COIP.

Rodríguez explica en qué consisten las figuras de intraneus y extraneus, por lo que ahora compete entender su aplicación en la sentencia objeto de análisis.

La Corte Provincial en el caso analizado, señala, respecto al intraneus y extraneus, que:

Ambos ejecutan todos los actos necesarios para que la infracción pueda perpetrarse; el uno comienza la obra delictuosa y el otro la complementa, determinándose de acuerdo a su participación, distintos grados previstos en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, todos responden por el delito de peculado. En este tipo de delitos se admite la participación del extraneus que no ostenta esa obligación es­pecial. Por consiguiente, los procesados que no tienen la investidura de servidores públicos son partícipes del delito de peculado, todos contribuyen a ejecutar el acto y se aprovechan de su resultado para sí o para terceros, si el intraneus junto con el extraneus realizan actos idóneos que concluyen en el delito de peculado, lo lógico jurídicamente hablando es que respondan por sus conductas ilícitas. ⁵⁵

De acuerdo con la cita recopilada de la sentencia condenatoria emitida por la Corte Provincial, se observa cómo el tribunal determina que si el extraneus contribuye de manera principal en la ejecución de delito y recibe un bene­ficio de este, debe responder por las conductas que ha realizado. De igual manera, la Corte Nacional de Justicia, en la resolución del recurso de casa­ción ya citado, ha señalado que: “por mandato constitucional, el extraneus se encuentra en igualdad de condiciones que el intraneus en lo que se refiere al cometimiento del delito de peculado, de acuerdo claro está, con su grado de participación”. ⁵⁶ De igual forma, la Corte Nacional de Justicia, en la sentencia de primera instancia, dentro del proceso 17721-2019-00029G por cohecho, menciona que los sujetos privados tienen: “su calidad de ‘extraneus’ que les otorga lo prescrito por el artículo 233 de la CRE”. ⁵⁷ Estas citas demuestran que la Corte Nacional también ha optado por considerar al sujeto privado como extraneus y que este sí puede responder como coautor de este tipo de delitos. En este sentido, la Corte señala que el privado se encuentra en una po­sición igual al funcionario público y que, en consecuencia, sí debe responder por el delito de peculado.

Lo que procede, una vez que se ha determinado que el extraneus sí puede par­ticipar de la comisión de un delito cualificado, es determinar su grado de par­ticipación. En el caso citado, la Corte Provincial ha determinado que existe:

[...] un concurso de infractores que actúan con actos principales y decisivos para la consumación de la infracción, unificando el pensamiento y la resolución punibles en la realización de hechos ligados íntimamente con la infracción y que han lleva­do a la ejecución, estableciéndose entre ellos un vínculo solidario frente al propósi­to de delinquir y causar los daños sancionados por la norma penal. En definitiva, se los reputa coautores por haber coadyuvado a la ejecución de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido perpetrarse la infracción. ⁵⁸

Por lo tanto, acogiendo los acertados criterios del autor, la Corte Provincial y la Corte Nacional de Justicia; es perfectamente posible, con base en la figura del extraneus, que el privado que no detenta la calidad exigida por el tipo penal de peculado y ha realizado actos principales en la ejecución del tipo, responda en la misma calidad (coautor) que el funcionario público. Pues, carecería de lógica que el extraneus que ha realizado actuaciones indispensables para la comisión del ilícito y ha obtenido un beneficio de este, únicamente sea sentenciado, por ejemplo, como un cómplice, recibiendo una pena menor. Esto, evidentemente, dejaría en la impunidad la conducta del privado que carece de la calificación exigida por el tipo penal. Además, en los delitos que tienen lugar en el proceso analizado es evidente que el extraneus ha realizado una conducta sin la cual el delito no se hubiese consumado. Pues, en el caso mencionado, sin la participación del extraneus, hubiese sido imposible que la institución pública adquiera determinados insumos médicos con sobreprecio.

Un criterio distintivo utilizado en la jurisprudencia ecuatoriana para extender la responsabilidad penal de los particulares en el delito de peculado es la comunicabilidad de las circunstancias. Las circunstancias son aquellos “[..] accidentes, modalidades de tiempo, lugar, modo, condición, estado, edad, parentesco, salud y demás particularidades que acompañan a algún hecho o acto”. ⁵⁹ En materia penal, las circunstancias cualifican a la conducta ilícita de tal manera que pueden agravarla o atenuarla. ⁶⁰ Estas serían, por ejemplo, la reincidencia, la calidad de cónyuge de uno de los autores, y la más relevante para efectos de este ensayo: la calidad de funcionario público. La interrogante que surge en la doctrina, con respecto a la comunicabilidad de las circunstan­cias en aquellos delitos que requieren la calidad de funcionario público, en específico el peculado, es si las circunstancias se comunican entre los intervinientes o no. Es decir que en el caso de la comisión de un peculado donde ha intervenido un funcionario público, pero además un particular: ¿el sujeto privado debe responder por peculado o por otro delito?

Para responder a esta interrogante, primero se debe determinar los dos tipos de circunstancias que existen. Ernesto Albán Gómez las ha dividido en persona­les y materiales. Las primeras “son las relativas al sujeto activo de la infracción: parentesco, calidad personal, función o profesión que desempeña, anteceden­tes, etc.” ⁶¹ Las segundas son aquellas “relativas al delito mismo, a la forma en que se lo ejecuta, a los medios empleados o a los modos”, ⁶² por ejemplo, eje­cutar un delito con violencia o fuerza. Respecto a las circunstancias materiales, solo se comunican si estas son conocidas por el otro interviniente. ⁶³

La discrepancia en la doctrina surge respecto a las circunstancias personales que “el legislador ha incorporado a la tipicidad de ciertos delitos [...]”. ⁶⁴ Estas serían, por ejemplo, la calidad de funcionario público en el delito de peculado. Cuando las circunstancias son incorporadas al tipo penal, como ocurre con el delito de peculado, “se han convertido de circunstancias personales en cir­cunstancias materiales, propias del delito” ⁶⁵ y, por lo tanto, lo lógico sería que si son conocidas por el otro interviniente, es decir el particular (en el caso del peculado), sí se comuniquen. Como ya se conoce, este delito exige la calidad de funcionario público al sujeto activo. Pero, como se ha analizado anterior­mente en el caso expuesto, puede ocurrir que en la comisión del ilícito inter­venga un sujeto que no posee la calidad de funcionario público. Por lo tanto, si el particular que interviene en el delito conoce que el otro tiene la calidad de funcionario público, aquella circunstancia se deberá comunicar y, por lo tan­to, el particular deberá responder por el mismo delito que el servidor público.

La jurisprudencia en Ecuador se ha inclinado mayormente por aceptar que las circunstancias personales recogidas en el tipo penal, como es la calidad de funcionario público, sí se deben comunicar entre los intervinientes. Esto se ve expuesto en una sentencia publicada en la Gaceta Judicial del año LXXXII Serie XIII No. 13. En esta sentencia el Tribunal señala que: “comprobada la infracción de uso arbitrario de fondos públicos, tanto los funcionarios o em­pleados del Estado, como aquellos que no lo son, pero que hayan participado en ella, responden por la misma”. ⁶⁶ Este es un caso de peculado bancario, donde en principio el particular que no ostenta la calidad exigida por el tipo penal fue sentenciado como autor del delito de estafa y los intervinientes que sí poseen la calidad exigida respondieron por el delito de peculado. Sin embar­go, respecto a lo citado, el Tribunal resolvió que la intervención del particular fue necesaria para la comisión del ilícito y, al cometer el peculado en coautoría con los sujetos calificados, el particular debe responder por el mismo delito.

En otra sentencia, publicada en la Gaceta Judicial del año LXXIX Serie XIII No. 5, el Tribunal Supremo de Justicia señala que: “el particular que concurre al peculado cometido por un funcionario público [...] responderá de peculado”. ⁶⁷ El Tribunal justifica esto señalando que cuando el particular participa en el delito “lo quiere en su totalidad, es decir, como ente de hecho y como ente jurídico”. ⁶⁸ De modo que, cuando el particular concurre en la comisión de peculado, el particular asume la comisión del ilícito y, por lo tanto, se de­ben comunicar las circunstancias. En este caso, aquella circunstancia que se refiere a la calidad de funcionario público. En esta sentencia, el Tribunal con­cluye que el particular debe responder por el mismo delito del cual responde el funcionario público, es decir peculado, porque la coautoría implica que no se debe dividir la infracción penal. ⁶⁹

En la resolución de un recurso de casación, en 2004, dentro del juicio penal Nro. 3-03, los privados argumentan que el juzgamiento hecho a ellos por el delito de peculado es ilegal debido a que ellos no son funcionarios públicos. La Corte Suprema de Justicia resuelve, señalando que:

[...] tratándose del delito de peculado son corresponsables del mismo tanto el fun­cionario público como el particular que no ostenta tal calidad, ya por el principio de indivisibilidad del título de la infracción, ya por principio de la comunicabili­dad de las circunstancias del delito, cuando no son de orden personal sino fácticas y conocidas por el partícipe que no es funcionario público, de manera que el juzgamiento por el mismo delito de peculado hecho a los señores Gallardo Zúñiga y Medina Clavijo es enteramente jurídico. ⁷⁰

Como se observa, la Corte Suprema ha dejado en claro que a través de la aplicación de la figura de la comunicabilidad de las circunstancias, quien participa del delito sin detentar la calidad de funcionario público y, al haber ejecutado actos principales, debe responder por el delito de peculado. Pues la circuns­tancia de funcionario público, al formar parte del tipo penal, es una de orden fáctica y, al ser conocida por el privado, debe comunicarse. Por lo tanto, es completamente legal que el privado responda como coautor del delito de pe­culado cometido en conjunto con el funcionario público.

A pesar de que el criterio de la Corte ha sido en su mayoría inclinado a aceptar que el privado pueda responder como autor del delito de peculado sin deten­tar la calificación requerida por el tipo, han existido razonamientos judiciales que difieren de esta posición. Esto se ve reflejado en la sentencia emitida por el Segundo Tribunal Penal de Manabí, la cual fue modificada por la Corte Suprema de Justicia en la resolución del recurso de casación, publicado en la Gaceta Judicial 12 Serie 16 de 1998.

Dentro de este proceso, en la sentencia de segunda instancia, el Segundo Tribunal Penal de Manabí condenó al privado por el delito de estafa y no lo consideró como peculado. Dividiendo, erróneamente, la infracción penal. Al respecto, la Corte, al resolver el recurso, anota que el funcionario público permitió que el privado: “cobre por trabajos no realizados en perjuicio de la Junta de Recursos Hidráulicos de Manabí, por lo que son coautores del delito de peculado”. ⁷¹ De esta manera, la Corte recalca que el privado, al haber par­ticipado de manera principal en la ejecución del ilícito, debe responder por el delito de peculado. Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia resuelve que: “el Tribunal aplicó indebidamente la Ley al haber considerado el ilícito de Zambrano Ganchozo como estafa y no como peculado”. ⁷² Demostrando una vez más que el sujeto privado sí puede responder como coautor del delito de peculado, a pesar de no poseer la calidad de funcionario público.

En un fallo más reciente, dentro del ya citado proceso No. 17721 2017 00204, la Corte Nacional de Justicia ha señalado que: “la calificación jurídica en el de­lito se hace extensiva al amparo del principio de comunicabilidad consagrado en el Art. 233 párrafo final de la CRE”. ⁷³ Esto evidencia, una vez más, que la jurisprudencia ecuatoriana ha recogido la doctrina de la comunicabilidad de las circunstancias entre los servidores públicos y el sujeto privado. Similar ar­gumentación es la realizada por la misma Corte en el caso Filanbanco, cuando indica que en el peculado:

el sujeto activo debe reunir ciertas condiciones especiales establecidas en la ley; ahora bien, empero, los delitos, en muchas ocasiones, son ejecutados con la “par­ticipación” de otras personas, que acorde con nuestra legislación pueden ser au­tores; y, los “partícipes” -palabra diferente a participación- , se dividen en cómplic­es y encubridores; en el sub iúdice, se encuentra que varias personas (incluidos los sindicados ahora recurrentes), han sido consideradas por el juzgador de instancia como responsables de este delito, encontrándose que no todas cumplían, en prin­cipio, con el condicionamiento de ser servidor público, para ser consideradas au­toras; más sin embargo, tal aseveración que, en principio, parecería absoluta, no lo es, en tanto y en cuanto como quedó señalado, y así lo reconoce la jurispruden­cia nacional, procede lo que doctrinariamente se conoce como “comunicabilidad de circunstancias” (énfasis añadido). ⁷⁴

La Corte señala que esta doctrina ha sido adoptada históricamente en la jurisprudencia ecuatoriana pero que: “[...] consta recogida en la Constitución Política de la República, de 1998 y la vigente Constitución de la República del 2008”. ⁷⁵ De acuerdo con el criterio de la Corte, la doctrina de la comunicabilidad de las circunstancias se encuentra contemplada en nuestra Constitución y, por lo tanto, debería ser el criterio predominante al momento de dictar sentencia en casos similares.