Los contratos son herramientas jurídicas que facilitan las actividades sociales, y, sobre todo, son un medio de cooperación o colaboración entre las personas para sus relaciones económicas ^[1] . Sea la adquisición de un vehículo para transporte personal, la compra de un terreno para construir una fábrica, el arrendamiento de un local comercial o el servicio de una persona; se vive contratando, incluso, sin notar los múltiples efectos jurídicos que nacen de cada contrato celebrado. Este instrumento jurídico es el medio cotidiano usado para procurarse bienes y servicios necesarios y allí radica su gran importancia para la vida social y económica. Siendo que la adquisición de cosas es quizá la actividad más habitual y necesaria, a efectos del presente análisis se tomará un contrato particular que es considerado la madre de los contratos: la compraventa.

Dado que las relaciones de intercambio son esenciales en la actividad humana donde una parte produce lo que otra no, es vital el intercambio, por lo cual este contrato confluye en esa realidad y la regula. Desde sus inicios en el derecho romano así se ha concebido a la compraventa, como un instrumento jurídico de mucha utilidad para las transacciones entre privados por la importancia económica de contar con un mínimo de reglas que aseguren dichas transacciones. Esto ha propiciado que su evolución vaya de la mano con los cambios y/o innovaciones en materia económica, lo cual data del derecho romano arcaico y así lo explica Belloso de Pedro:

Coincide la doctrina en que el inicio de la compraventa en el derecho romano primitivo deriva de la transformación que sufrió la permuta, es decir el negocio jurídico, consistente en el intercambio de cosa por cosa, a raíz de la aparición del dinero […] por tanto que cuando se empezó a acuñar monedas fue el momento en que se pudo hablar de compraventa […] como intercambio de cosa por precio ^[2] .

Es así que se puede evidenciar que el surgimiento de nuevos desarrollos o instrumentos de uso económico, como en su momento fue la moneda, causó que este instrumento legal se adapte a una nueva realidad económica, pasando de ser un intercambio de cosa por cosa (permuta) a una de cosa por precio (compraventa). Los elementos mencionados, a la postre, se tornarían en esenciales para la formación de dicho acto jurídico y, tanto es así que, hoy en día, en el sistema legal ecuatoriano los elementos esenciales ^[3] del contrato de compraventa son la cosa y el precio ^[4] , agregando un nuevo elemento esencial no contemplado en el derecho romano.

La incursión de la moneda no sería la última de muchas innovaciones y cambios económicos que alterarían no solo a la compraventa, sino a otros contratos e instrumentos legales. Posteriormente, en los “siglos XII y XIII –Edad Media–, época en la que comenzaban a florecer las ferias y los mercados como centros de reunión de comerciantes, viajeros […] donde se intercambiaban mercancías y monedas, y se prestaban toda clase de servicios” ^[5] , se produjo un punto de inflexión histórico en el modo de generar riqueza, y fue cuando el comercio –y la profesión de comerciante– comenzaron a despuntar y, por tanto, se volvió necesario que se creen y adapten instrumentos jurídicos a las nuevas modalidades de comercio. La compraventa fue de especial interés, ya que “el comercio es ante todo y por propia naturaleza compraventa” ^[6] , donde el comerciante tiene un ánimo comercial de lucro en sus transacciones y no de simple adquisición como sucedía en el campo privado, donde el intercambio era para satisfacer necesidades. A consecuencia de esta necesidad de adaptar y crear herramientas jurídicas que respondan a las necesidades del comercio, se volvió necesario establecer un régimen especial y nació “la parte del Derecho positivo que llamamos Derecho mercantil [que] es la que regula la actividad económica que conocemos como el comercio, [y] no podrá caber duda de la importancia que para esta parte del ordenamiento jurídico tiene la compraventa” ^[7] .

Con el antecedente del nacimiento del derecho mercantil, como una rama autónoma y enfocada en el comercio y los comerciantes, se produjo una distancia del tradicional derecho civil, ya que el derecho mercantil se concibió para dotar de herramientas y medios legales para el comercio que se caracterizaba por su constante evolución, ante lo cual el formalista y rígido derecho civil no podía responder.

Esta lógica necesidad de contar un nuevo Derecho que responda a las cambiantes realidades económicas se debe en gran medida a que, si bien los contratos revisten de una gran riqueza jurídica, contienen un gran valor económico que, como se evidenció en líneas pasadas, han propiciado su cambio. Por esto, es imperante tomar en consideración la corriente del Análisis Económico del Derecho (en adelante AED). Esta corriente se basa en lo siguiente:

[…]Entender y justificar la existencia de los contratos, desde el punto de vista de la eficiencia y de la Economía, partiendo de nociones económicas de eficiencia y utilizando concepciones propias de materias como teoría de juegos entre otras. […] Explicar el derecho […] desde el punto de vista de eficiencia bajo un análisis costo-beneficio. ^[8]

En otras palabras, el AED busca analizar bajo un esquema económico las herramientas y reglas provenientes del Derecho, en concreto, si la existencia de un contrato o regla legal para determinada transacción permite lograr la mayor eficiencia o no. Un ejemplo práctico de esto fue el nacimiento entre comerciantes de las letras de cambio, y, en general, de los títulos valores que contando con un marco legal definido posteriormente, constituían la herramienta jurídica más eficiente para los negocios de ese momento en específico. Por ello, es imposible disociar el impacto económico que tienen los contratos y cualquier herramienta legal sobre los medios de colaboración o cooperación.

Observado el desarrollo histórico de este contrato y notada su importancia económica, se advierte que dicho contrato ideado para relaciones entre privados que buscaban satisfacer necesidades básicas ha sufrido una transformación de la mano con el desarrollo de las relaciones económicas, llegando al punto de que una rama del derecho que se denominó previamente derecho mercantil, lo ha implementado para que se acomode a sus necesidades. Esta implementación, en específico del contrato de compraventa, dio paso para que dos ramas de derecho privado, civil y mercantil, regulen el mismo acto. Es aquí donde nace la problemática que se plantea discutir sobre el doble régimen que tiene dicho contrato, ya que en legislaciones como la ecuatoriana donde se cuenta con un Código Civil (en adelante CC) y un Código de Comercio (en adelante CCo), es inminente la dicotomía que se puede producir. Si bien se estableció que el régimen civil es por excelencia general (todo acto entre privados), y el mercantil es especial (comerciantes y actos de comercio), sus límites no son claros por la constante interacción entre ambos. Esta dificultad se profundiza aún más por la complejidad de determinar la mercantilidad de un acto, es decir, saber cuándo se aplica la ley especial, ya que, como manifiesta Jesús Álvarez:

La inexistencia de una verdadera y fundamental concreción respecto a lo que sea «la materia mercantil» [y debido a] La inseguridad doctrinal para determinar en el ámbito de la existente doble regulación cuando deba acudirse a una u otra, es decir, los criterios para decidir si se encuentra el intérprete ante una compraventa «mercantil» o «civil» para cuya solución no existe un criterio claro y definido en la doctrina ni en la jurisprudencia ^[9] .

Sin perjuicio del análisis posterior que se hará sobre la artificial frontera que existe entre lo civil y mercantil por los fenómenos de generalización y comercialización, en este punto es prudente entrar en un análisis normativo, jurisprudencial y doctrinario en el contexto ecuatoriano sobre cómo determinar la mercantilidad o no de un acto y por tanto la aplicación del Código Civil o el Código de Comercio.

Sobre la aplicación en general de un Código u otro, el artículo 4 del CC prescribe que la ley especial prevalece sobre la general ^[10] , en este caso en actos mercantiles prevalece la aplicación del Código de Comercio sobre el Código Civil. En esa misma línea, el CCo establece en su artículo primero que su ámbito de aplicación es respecto de comerciantes y los actos de comercio ^[11] : (i) respecto del comerciante –criterio objetivo– el Código precitado los define en su artículo segundo como aquellas personas naturales o jurídicas que hacen del comercio su actividad habitual ^[12] ; y, (ii) respecto de los actos de comercio –criterio subjetivo– el Código referido los enumera en el artículo octavo ^[13] , planteando la inmediata duda de si es una lista taxativa o ejemplificativa. Así establecido, se cuenta con dos criterios normativos para determinar si se aplica la norma mercantil o el régimen general lo cual, no obstante, ha suscitado distintos criterios jurisprudenciales y doctrinales. En lo que respecta de la mercantilidad en concreto de la compraventa, el CCo contiene varias disposiciones al respecto. Por un lado, el artículo 216 determina que a los actos mercantiles les son aplicables los principios y reglas generales del derecho civil que se refieran a las obligaciones y contratos, siempre que estas reglas y principios no se opongan a las disposiciones del CCo, por lo cual esta norma pretende resolver las posibles antinomias que se presenten cuando una norma del CC se oponga a una del CCo, dejando en claro que no se aplicarán las del CC. Por otro lado, el artículo 219 del CCo prescribe que, “el contrato es mercantil desde el momento que se celebre con un comerciante o empresario y se refiera a actos de comercio”(énfasis añadido) ^[14] , abriendo así la posibilidad de determinar la mercantilidad del contrato por la calidad de tan solo uno de los contratantes ya que la norma es clara al determinar que bastará que una parte sea comerciante o empresario ejecutando un acto de comercio, es decir concurriendo los dos elementos subjetivos y objetivos, para que sea mercantil el contrato. Esta conclusión y lo prescrito en la norma es por demás lógico ya que los comerciantes también operan en su esfera privada cuando celebran negocios que no guardan relación con sus actividades habituales y resultaría impropio aplicar las normas mercantiles.

Así las cosas, por mandato del artículo 219 del CCo, en conjunto con las definiciones de comerciante o empresario y acto de comercio contenidas en las primeras disposiciones del mismo Código, el contrato será mercantil cuando una de las partes sea comerciante y ejecute un acto de comercio. Si bien los artículos mencionados clarifican cuándo un contrato es mercantil, podría darse el caso de que la parte no comercial cuestione esa mercantilidad y genere duda. En dicho caso, el artículo 264 del CCo manda que las dudas se interpretan a favor del no comerciante, por lo cual especial cuidado se debe tener con la redacción e interpretación de los contratos mercantiles, ya que, prima facie, el artículo mencionado establece una especie de interpretación a favor del no comerciante ^[15] en caso de duda.

A pesar de que normativamente pareciera existir un camino claro, la doctrina y la jurisprudencia no han sido uniformes. Previo a analizar cierta jurisprudencia es preciso alertar que el CCo estudiado en el presente trabajo es de reciente publicación –mayo de 2019– por lo que la jurisprudencia mercantil que se cita hace alusión a Códigos de Comercio ya derogados. Sin embargo, el CCo mantiene muchas de las instituciones y la sistematización de los Códigos derogados, por lo tanto para efectos del presente análisis no supone una dificultad.

En el caso de la jurisprudencia ecuatoriana destacan varias decisiones que se analizarán brevemente. Respecto del criterio subjetivo, es decir la mercantilidad del acto, mediante sentencia de tercera instancia la antigua Corte Suprema de Justicia en una controversia contractual respecto de un contrato de transporte aéreo, al momento de referirse a la mercantilidad del contrato por parte de la compañía demandada determinó lo siguiente:

Iberia Líneas Aéreas de España Sociedad anónima es sujeto de actos mercantiles […] debidamente establecida en nuestro país […] siendo su objeto el de celebrar contratos de transporte aéreo, con fines de lucro […] el numeral quinto del Art. 3º del Código de Comercio no avisora [sic] aún el caso del transporte por aire, ante cuya omisión, cabe la interpretación progresiva que la cubra (énfasis añadido) ^[16] .

Este razonamiento se volvió necesario ya que el contrato de transporte aéreo a la fecha de dicha sentencia no estaba regulado como tal, ni siquiera dicha modalidad de transporte, por lo cual de forma acertada la Corte realiza una interpretación extensiva y, mediante analogía, acobija a este acto de comercio no regulado en el ámbito del Código de Comercio, así confirmando vía interpretación judicial que la lista de actos de comercio que el CCo ^[17] contiene es netamente ejemplificativa. Este razonamiento evidencia algo que a la postre es determinante y es la inclinación por la aplicación del régimen mercantil sobre el civil.

Otro caso resuelto por la misma Corte, versó sobre un contrato de transporte aéreo celebrado entre un agricultor y una compañía aérea, cuyo objeto era que esta última transporte 29 cabezas de ganado vacuno desde los Estados Unidos hacia Quito para que el agricultor pueda comercializar y fomentar el ganado. La controversia se produjo por el fallecimiento de la mayoría de las cabezas de ganado por la falta de oxigenación en el avión y, como era de esperarse, el agricultor demandó a la compañía aérea. La demandada alegó, en lo principal, dos elementos importantes:

(i) las disposiciones del contrato de transporte terrestre [no pueden ser] aplicadas al transporte aéreo de animales […] [y adicional resolver] (ii) si un acto mixto (entre un agricultor y una compañía de transporte aéreo) debe ser juzgado por la Ley Mercantil ^[18] .

A efectos de resolver la controversia, la Corte razona lo siguiente:

El contrato de transporte, se halla regulado en el Código de Comercio, por los Arts. 205 y siguientes y estas normas legales, evidentemente, son aplicables al caso en estudio, por lo que dispone Art. 4 [costumbre como fuente de derecho] de la propia Legislación ^[19] .

Resulta así que la Corte resolvió parcialmente lo alegado por la demandada, ya que si bien el artículo 205 del Código de Comercio vigente a la fecha regulaba el transporte terrestre, sus disposiciones no mencionaban al transporte aéreo ^[20] , pero la Corte por analogía al encontrarse ante un acto no contemplado expresamente en la Ley ^[21] decidió aplicar dicha normativa por ser la más cercana y parecida. Sin embargo, no era el único camino para determinar la mercantilidad del acto, ya que la Corte pudo observar el ánimo con el que intervinieron tanto el agricultor (comercializar el ganado) como la compañía (transportar el ganado), lo cual se adecuaba a lo prescrito por el artículo tercero, numeral uno del Código de Comercio de 1960, que determinaba como acto de comercio “la compra o permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de revenderlas o permutarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa o permuta de estas mismas cosas” (énfasis añadido) ^[22] . De los hechos del caso resultaba manifiesto que el agricultor tenía como intención la reventa del ganado para su comercialización, por lo cual era una inminente relación mercantil.

Las sentencias antes citadas manifiestan dos criterios inequívocos sobre la calificación de mercantilidad: (i) los actos de comercio enumerados normativamente son ejemplificativos y usando la interpretación extensiva y analógica se pueden incluir nuevos o no ^[23] ; y (ii) se prefiere la integración a la ley mercantil que a la ley civil, es decir, buscar que entren en el régimen especial antes que el general. Adicionalmente, es pertinente concluir que no existe una certeza total de cuándo será mercantil y siempre se estará a la interpretación que hagan los operadores de justicia, quienes muestran cierta tendencia a la mercantilización.

A pesar de que las normas del actual CCo y de la jurisprudencia citada dan fuerza a la mercantilización, la discusión está lejos de encontrar una solución única, esto debido a que la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la antigua Corte Suprema de Justicia recogió las dos tendencias sobre los actos de comercio exponiendo lo siguiente:

La mayoría [sostiene], que el artículo es simplemente ejemplificativo; es imposible que un Código puede enumerar todas las hipótesis, es imposible que el legislador pueda acertar en la confección de una lista donde [s]e hallen todos los casos de mercantilidad […] esta afirmación la confirma el Código de Comercio Ecuatoriano (1960). En la lista del Art. 3 faltan actos y contratos que, sin embargo, son regulados por el propio Código […] la cesión, Art. 204, la prenda, reglamentada por el título XV (Libro II), la cuenta corriente, Art. 535, el préstamo […] En consecuencia […] el intérprete tiene libertad para considerar como mercantiles otros actos no enumerados en el Código pero que puedan asimilarse a los enumerados en el Art. 3 ^[24] .

La Corte, por otro lado, menciona a la otra corriente que sostiene lo contrario, los que se inclinan por la taxatividad, al decir que:

el Derecho Mercantil, es un Derecho especial, el legislador al enumerar diferentes hipótesis, ha querido delimitar la materia mercantil, declarar que tales operaciones deben considerarse como mercantiles y no especiales, por tanto, que el juzgador, libremente, pueda crear nuevos actos mercantiles y tal sería, en definitiva, la posibilidad del intérprete si se le permitiera ampliar la tesis de que el Código solo contiene una lista de ejemplos ^[25] .

Sobre esta posición final, es prudente adelantar que en virtud del fenómeno de generalización el derecho mercantil ha perdido esa característica de ser especial.

Por su parte, la doctrina ha expuesto varias opiniones sobre esta dificultad, ya que a pesar de contar con definiciones normativas de comerciante y acto de comercio:

[…]Aunque determinemos quién es comerciante y quien no, habrá un contrato mercantil [en] aquellos actos o contrato que por su objeto sean mercantiles, aun cuando sean ejecutados por no comerciantes, lo cual nos vuelve a traer una dificultad adicional, qu[e] es determinar qué actos son por su naturaleza mercantiles, de tal forma que aunque los ejecuten quienes no son comerciantes, se rijan por el Código de Comercio (énfasis añadido) ^[26]

Es por esto que la determinación mercantil de un acto recae en la dificultad de poder adoptar un concepto unitario de lo que es un acto de comercio, como explica Garrigues, ya que, como se notó en la jurisprudencia citada en el concepto de acto de comercio mismo “hay actos objetivos [comerciantes] y actos subjetivos [actividad comercial]” ^[27] , por ello el precitado autor sugiere que, “el concepto legal del acto de comercio hay que buscarlo fuera del C. de c.” ^[28] , lo cual es un argumento a la tesis ejemplificativa para que adopte nuevos hechos que podrían ser comerciales, pero aun dada la existencia de dos tesis en la jurisprudencia ecuatoriana se “dificulta la apreciación judicial para decidir […] cuándo es mercantil un acto no previsto en el Código [por tanto] Los Tribunales tendrán que recurrir a criterios puramente doctrinales” ^[29] .

Sin ánimo de profundizar y complicar más el tema, pero sí para enmarcar la cuestión del presente trabajo, la determinación de mercantilidad puede resultar aún más compleja cuando se enfrentan lo que Garrigues llama actos mixtos que son aquellos que:

son al mismo tiempo civiles para un contratante y mercantiles para el otro. Ejemplo: en la compraventa […] el acto será mercantil para el que compra con propósito de revender, lucrándose en la reventa; mas para el que vende sólo será mercantil si la venta es, a su vez, acto de realización de una compra mercantil (reventa) (énfasis añadido) ^[30] .

En estos actos, como la compraventa, es donde entran en conflicto el derecho civil con el mercantil cuya colisión es inevitable ya que “la casi totalidad de los actos de comercio son actos mercantiles sólo para una de las partes, en razón a que la actividad del comerciante es una mediación entre no comerciantes” ^[31] .

En conclusión, el análisis normativo del CCo en comparación con el CC muestra que el camino a determinar la mercantilidad, al menos el de la compraventa, está dado por la intervención de un comerciante con un acto de comercio, sin perjuicio de la discusión doctrinaria y jurisprudencial sobre la calificación de un acto de comercio no contemplado como tal. Adicional a ello, mayor dificultad reviste la clasificación de mercantilidad en los actos mixtos ya que ante un mismo instrumento jurídico se cuenta con disposiciones diferentes que se deben analizar para determinar su complementariedad o contradicción. Por lo expuesto, ha quedo delimitado el problema jurídico; la compraventa es un acto mixto por ser un instrumento jurídico regulado en dos cuerpos legales distintos –CC y CCo– que, para ciertos elementos, va a tener reglas contradictorias. Por lo tanto, la doble regulación es innecesaria y supone un problema para la utilidad económica del contrato. Es así que dentro de los mecanismos ideados para solventar esta dicotomía, la unificación normativa de reglas generales y abstractas sobre obligaciones y contratos aparece como la más conocida y posiblemente es aplicable al caso ecuatoriano ^[32] .

Las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales que sostienen y defienden la división entre las normas civiles y mercantiles por la especialidad de esta última, han de encontrar dificultad de sostener esa postura por los fenómenos que se explicarán a continuación. Históricamente, y por herencia del pensamiento jurídico romano, la autonomía de la voluntad se encontraba supeditada a la positivización de instrumentos contractuales reconocidos por el ordenamiento jurídico. En ese sentido se pronuncia Antonio-Manuel Morales Moreno, explicando que:

[…] el Derecho romano, aunque utiliza el concepto de contrato, no reconoce, como en el Derecho actual, el poder de la autonomía de la voluntad de crear obligaciones. El sistema contractual romano es un sistema típico. El ejercicio de la autonomía de la voluntad está conectado a la utilización de un tipo contractual admitido por él ^[33] .

Dicho pensamiento jurídico, por la evidente influencia de la tradición civilista, tiende a quedar estático e inamovible y no se compadece con el tráfico actual de bienes y servicios que las personas realizan ya que la voluntad no puede ser solo concebida en términos jurídicos, sino atender también a las situaciones económicas que impulsan dichos actos y, por tanto, resulta poco eficiente mantener un sistema tan rígido que no permita el pleno desenvolvimiento de esas relaciones y el Derecho civil, como manifiesta Garrigues:

[…] se ve obligado a buscar nuevas normas y principios en el Derecho mercantil. Por un lado, […] la riqueza mobiliaria, constituida fundamentalmente por valores mercantiles de fácil trasmisión […] [y] la difusión de las sociedades anónimas […] son una muestra de la creciente insinuación de las operaciones genuinamente mercantiles en el campo antes reservado a la contratación civil (énfasis añadido) ^[34] .

Esto es conocido como el fenómeno de la comercialización del Derecho Civil, que en síntesis significa “el traspaso al campo del Derecho civil de normas e instituciones jurídicas originariamente dictadas para satisfacer peculiares exigencias del tráfico mercantil” ^[35] . Esto trae como consecuencia inmediata que aquellos instrumentos que estaban reservados para los comerciantes, ahora estén disponibles para todos, ya que el Código Civil al ser de derecho común y general permite que dichos instrumentos puedan ser empleados por todos. En la actualidad, sin importar el oficio de una persona, todos usan instrumentos como cheques, mandatos, pagarés y letras de cambio. Estas herramientas se emplean en relaciones entre privados, a pesar de su origen mercantil.

En línea con lo anterior y de manera paralela, si bien las normas mercantiles y su propio derecho nacieron como una disciplina propia de los comerciantes, los grandes avances tecnológicos y las producciones en masa de mano con las relaciones de consumo han ocasionado que “el Derecho mercantil [se extienda] […] a todos los ámbitos de la sociedad, distanciándose […] de su primitivo contenido, cuando sólo era […] de los comerciantes. A este fenómeno se le ha llamado “generalización” […] del Derecho mercantil” ^[36] . Resulta que, como se explicó previamente, los usos generales y masivos de ciertas herramientas que en un principio eran solo de comerciantes, han ocasionado la pérdida de ese carácter único del derecho mercantil. Así las cosas, por efecto de estos fenómenos en muchos ordenamientos jurídicos se cuenta con varios instrumentos legales, como el caso de la compraventa, que por ser útil para ambos regímenes están sometidos a una doble regulación lo cual ha planteado la necesidad moderna de unificar en un solo código de derecho privado su metodización ^[37] para dotar de mayor seguridad jurídica. Previo a plantear esta solución, es menester identificar dónde se producen las contradicciones y también dónde las normas se complementan o coadyuvan para así poder armonizar el sistema.

A continuación, se analizarán ciertos elementos del contrato de compraventa que encuentran, o podrían encontrar, cierta diferencia de regulación en el Código Civil y en el Código de Comercio. Dado que la comparación es con la compraventa mercantil que recae sobre mercaderías, se tomarán en cuenta las reglas aplicadas a los bienes muebles en el CC, ya que las mercaderías, conforme el artículo 9 del CCo, son bienes muebles.

En párrafos anteriores, se evidenció de manera general el doble régimen al que está expuesta la compraventa, un doble régimen que no solo contiene contradicciones entre algunas normas, sino que fomenta la dispersión normativa, atacando la seguridad jurídica de las partes y dificultando innecesariamente la práctica contractual, que por su efecto económico debe contar con reglas de juego que permitan la eficacia en sus transacciones. Esta problemática puede ser solucionada mediante la unificación en un cuerpo legal de carácter privado sobre las reglas generales de los contratos y obligaciones. Al respecto, sobre dicho problema y las tendencias de solución, se pronuncia Jorge Oviedo Albán:

La dicotomía de instituciones de derecho privado, en nada favorece el creciente ritmo de operaciones contractuales en el mundo globalizado, razón por la cual seguramente en un futuro no lejano se emprenderán los procesos de armonización y unificación jurídicas […] deben considerarse los esfuerzos de instituciones como la […] UNCITRAL; el Instituto para la Unificación del Derecho Privado […] (énfasis añadido) ^[67] .

Es preciso notar que la necesidad de suprimir esta dicotomía tuvo ya un primer precedente que “viene corroborad[o] por los pasos que todos conocen […] [del] libro IV del Código civil italiano de 1942, en donde, sin haber ocasionado la desaparición del Derecho Mercantil, se ha llegado a una normativa unitaria con plena satisfacción de ambos grupos de especialistas” ^[68] . Adicionalmente a aquello, no se puede perder de vista la importancia económica y social que tienen los instrumentos del derecho los cuales deben atender a la finalidad no solo jurídica, sino económica que persiguen y por tanto su modernización y unificación; también tratan de “renovar el derecho de los contratos mismo para que se adapte mejor a las realidades económicas y sociales” ^[69] .

Los esfuerzos internacionales por dicha unificación se han dado en especial por el despunte del comercio internacional y, por el protagonismo que ha ganado, es importante que en nuestro sistema civil y comercial se puedan acoplar a las tendencias modernas plasmadas en instrumentos como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980) o los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2016). En cuanto a nuestra región, se considera de especial importancia tomar en cuenta el esfuerzo regional en esta materia que se vio plasmado con los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, los cuales logran “plasmar un esfuerzo emprendido por un sector de la doctrina civil latinoamericana de repensar el derecho de los contratos en la región, aproximándolo a ciertos desarrollos originados a partir de la Convención de Viena […]” ^[70] . Los instrumentos internacionales, la doctrina y también la práctica, sugieren y requieren, que se unifiquen en lo posible los distintos regímenes de derecho privado por lo cual en el presente trabajo se puso en evidencia dicha necesidad al visualizar las innecesarias diferencias que existen en el tratamiento a la compraventa desde el Código Civil y desde el Código de Comercio.

Se reconoce, sin embargo, que la tarea de unificar no dista de ser complicada porque de fondo se pone una cuestión de equilibrio, que en palabras de Nicolás Pájaro supone que:

Cualquier propuesta metodológica para unificar en un solo régimen la reglamentación civil y comercial de las obligaciones y de los contratos debe ponderar dos valores en juego: la necesidad de seguridad jurídica de los ciudadanos […] ante la constante mutabilidad de la realidad que exige del derecho un grado de adaptabilidad ^[71] .

La tarea de unificar debe llevar como fundamento el equilibrio entre la seguridad jurídica y la adaptabilidad del derecho a las nuevas realidades por lo cual se debe escoger el mecanismo que mejor se adapte a la realidad jurídica de determinada jurisdicción. Dado que en el caso ecuatoriano más allá de las contradicciones y vacíos lo que se evidenció es una gran dispersión normativa que bien podría ser resuelta por una unificación de esas reglas generales para dar mayor previsibilidad al sistema.

El derecho de los contratos y las obligaciones no solo está revestido de gran riqueza jurídica, también de un gran valor económico y social, por lo que no se puede desconocer su importancia para las actividades de desarrollo de las personas y, por tanto, su modernización y consecuente unificación debe ser vista como una tarea de alta importancia para las personas inmersas en el mundo del derecho. La velocidad y los profundos cambios sociales y económicos que se enfrentan a diario no siempre pueden ser alcanzados por el derecho, pero se deben adaptar de manera abstracta las reglas a estos cambios. A lo largo del presente artículo se ha puesto de manifiesto la dualidad presente en la compraventa y cómo aquella es innecesaria y genera mayor incertidumbre entre las partes respecto de varios elementos, como el perfeccionamiento de sus contratos, las obligaciones que deben enfrentar y el contingente de acciones que podrían disponer o enfrentar. El camino hacia un código o cuerpo legal de derecho privado que regule los mínimos en materia de contratación y obligaciones no solo trae beneficios para aquellos operadores económicos que usan dichos instrumentos, sino también para abogados, jueces, juristas, etc. Ya que un solo cuerpo que establezca los mínimos necesarios y un marco flexible, resulta más eficiente para la práctica jurídica y económica. Finalmente, no se puede desconocer que las tendencias modernas plasmadas en instrumentos internacionales que anteriormente se citaron, sirven de guía para efectuar dicha unificación.