La gradación de instrumentos internacionales, el pacta sunt servanda y pro homine como herramientas para la inclusión de normas de soft law en el bloque de constitucionalidad ecuatoriano

1. Introducción

En los orígenes del Derecho Internacional Público (en adelante, DIP), los Estados ratificaban convenciones o tratados en función de esta normativa internacional para dar a conocer a los demás miembros de la comunidad internacional su consentimiento expreso frente a un compromiso adoptado, ya sea bilateral o multilateral. No obstante, el DIP, “como todo ordenamiento jurídico, es un sistema en constante transformación”¹, por lo que aparecieron nuevas formas de manifestación de la voluntad –siendo estas las normas de soft law–, conjuntamente con las complicaciones que esto conllevaba puesto que no existía una ratificación estatal expresa. Así las cosas, sobre todo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH), los tratados ratificados empezaron a generar consecuencias, siendo la principal la responsabilidad internacional de los Estados por incumplimiento de sus obligaciones convencionales.

Ahora, “[n]o existe duda de que, durante las últimas tres décadas, ha habido una creciente resistencia de parte de los Estados para fortalecer el régimen de protección [hacia las personas]”². Sin embargo, las nuevas formas de manifestación permanecen y juegan un papel importante en el día a día del DIP y DIDH específicamente. La presente investigación pretende explicar la relevancia de estas nuevas formas de manifestación de la voluntad frente al papel de la ratificación tanto en el plano internacional como en el interno, para entender también la manera en que estas se aplican a través de la introducción de nociones y principios –como el pacta sunt servanda, pro homine y no regresividad–.

Desde la noción del derecho interno ecuatoriano, se tratará, además, de explicar la inclusión de las nuevas formas de expresión internacional en el ordenamiento jurídico a través de la Constitución de 2008 y su bloque de constitucionalidad, asumiendo el término instrumentos internacionales sin necesariamente especificar que se trata de tratados expresamente ratificados. Finalmente, todo esto llevará a entender si existe un sustento jurídico a escala nacional que justifique la materialización de estas manifestaciones para su consecuente utilización.

2. Acercamiento al concepto de bloque de constitucionalidad y sus implicaciones

El término bloque de constitucionalidad nació en Francia a inicios de los años setenta³, cuando el Consejo Constitucional determinó en su decisión DC 71-44⁴ que, además del articulado de la Constitución francesa per se, el preámbulo de la misma también podría ser una referencia para la revisión de la constitucionalidad del resto de normas de su ordenamiento jurídico⁵.

A partir de este razonamiento, los efectos del preámbulo ya no serían meramente valorativos o morales, pues pasarían a formar parte de un bloque de normas jurídicamente vinculantes y elevadas a rango constitucional⁶. Surge, entonces, la idea de que “una [C]onstitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la [C]onstitución escrita”⁷.

El concepto se extendió hacia distintos países de Europa y, eventualmente, de Latinoamérica, lo cual naturalmente conllevó su adaptación dentro de diversos contextos políticos y legales. Por esta razón, como argumentan Favoreu y Rubio-Llorente, el contenido de bloque de constitucionalidad “no puede ser [institucionalizado] como categoría jurídico-normativa [ni tener] un significado preciso generalmente aceptado”⁸, pues se encuentra en constante cambio.

A pesar de esto, se pueden encontrar esfuerzos por parte de la doctrina latinoamericana para definir ciertos elementos comunes en el concepto de bloque de constitucionalidad visto objetivamente, y sin atender todavía a las normas que lo integrarían, algo que, una vez más, se ha desarrollado en cada Estado de manera individualizada por ser parte de su contenido. En ese sentido, Bidart Campos se ha referido al concepto como “un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental”⁹. Rodrigo Uprimmy, por otro lado, anota:

[E]s necesario tener en cuenta que las constituciones no son códigos totalmente cerrados, ya que los textos constitucionales pueden hacer remisiones, expresas o tácitas, a otras reglas y principios que, sin estar en la Constitución, tienen relevancia en la práctica constitucional en la medida en que la propia Constitución establece que esas otras normas tienen una suerte de valor constitucional¹⁰.

De lo explicado por ambos autores, se puede concluir que existen dos elementos básicos en la noción de bloque de constitucionalidad: (i) es un conjunto normativo integrado, no solo por reglas, sino también por valores y principios, que no han sido contemplados expresamente dentro de una Constitución; y (ii) a través de una norma de remisión contenida en la misma Constitución, aquel conjunto normativo adquiere “el mismo grado de coercibilidad y obligatoriedad de uno de sus mandatos”¹¹. Así, cuando el conjunto reconoce un derecho, este se “impregna de las características y funciones propias de las garantías constitucionales”¹².

En cuanto a la finalidad de la figura del bloque de constitucionalidad en Latinoamérica, Manuel Góngora-Mera plantea que existen, asimismo, dos escenarios en los que esta es generalmente invocada: “(i) como parámetro dentro de un control de constitucionalidad; y, (ii) en mandatos judiciales, cuando los Derechos Humanos protegidos por las normas [comprendidas en el bloque] sean violados”¹³. El primer criterio, compartido por Bidart Campos y Vanessa Suelt-Cock¹⁴, presupone justamente que las normas infraconstitucionales sean concordantes con la norma suprema, además de aquellas que integrarían el bloque de constitucionalidad; una labor que, dependiendo del sistema jurídico del que se hable, corresponderá ya sea a jueces ordinarios, o a un órgano especializado, como lo es una Corte Constitucional¹⁵. La segunda situación que menciona Góngora-Mera demuestra el vínculo indiscutible que existe entre la función del bloque de constitucionalidad, y la integración de instrumentos de derechos humanos como normas constitucionales¹⁶, a fin de que pueda ampliarse la protección y garantía de los mismos.

Es por esta estrecha relación que consideramos relevante tratar el debate existente con respecto al alcance de aquella inclusión de normas internacionales al bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, al ordenamiento jurídico interno. Tradicionalmente, se ha desarrollado el concepto de bloque como una forma de darles mayor coercibilidad a aquellos tratados de derechos humanos (en adelante, DD. HH.) ratificados por los Estados; eran estas normas las que se integraban a un Derecho Constitucional más amplio que el texto de la Constitución strictu sensu¹⁷. Sin embargo, el uso del término instrumentos internacionales de DD. HH., en lugar de tratados internacionales, en distintas legislaciones, pronunciamientos de cortes y estudios doctrinarios ha dado paso a la idea de que el bloque de constitucionalidad va más allá de aquellas normas que han atravesado un proceso de ratificación por parte de los Estados¹⁸, criterio que se abordará a lo largo del presente trabajo.

Esta diferencia terminológica es trascendental para los fines que se le atribuyen a la figura del bloque de constitucionalidad, siendo que la noción de instrumentos es mucho más amplia, y comprende normas que, –una vez más– sin haber sido ratificadas, podrían acarrear la responsabilidad internacional de los Estados, en caso de que incumplan con las obligaciones por ellas contempladas. Es justamente así como funciona el sistema en Ecuador. Aquella diferenciación entre instrumentos y tratados es un tema que tiene un significado directo para el entendimiento del ordenamiento y de las normas constitucionales. Así, en la Constitución de la República de 2008, existen varias normas que hacen alusión específica a la garantía, eficacia plena y aplicabilidad inmediata de los DD. HH. contenidos en instrumentos internacionales¹⁹, igualándolos expresamente con normas constitucionales, siempre que sean más favorables para la persona humana²⁰. Aquellas normas constituirían lo que se ha denominado anteriormente como cláusulas de remisión.

La práctica de igualar a las normas internacionales con las constitucionales, es decir, de reconocer su validez como parte del bloque de constitucionalidad, es algo que se ha ido desarrollando en América Latina a partir de los años noventa; previamente su rango era simplemente legal o supralegal, y nunca constitucional²¹. En este ámbito, Ecuador tampoco es excepción, puesto que, si se analiza la Constitución que entró en vigencia en el año 1979, se puede encontrar un artículo²² que, si bien hace alusión a los instrumentos internacionales como forma de garantizar derechos, está siempre supeditado a la norma que prevé la soberanía de la Constitución. Esta disposición no hace alusión en ningún momento al principio de favorabilidad y suprime categóricamente todo valor jurídico que podría tener un precepto que contradiga a aquella norma suprema²³. No es sino hasta la Constitución del año 1998 que la noción de instrumentos internacionales cobra relevancia jurídica como parte del bloque, siempre en relación con la mayor protección posible que se le pueda dar a la persona humana²⁴.

Esta breve mirada al desarrollo histórico de las Constituciones en Ecuador en relación con el tema de las normas internacionales de DD. HH. permite señalar dos principios trascendentales en cuanto a la inclusión de instrumentos en el ordenamiento jurídico y su elevación a rango de norma constitucional: en primer lugar, el principio pro homine, que es la piedra angular de esta actividad, y, como consecuencia de este, el principio de no regresividad.

Como se ha mencionado ya, el bloque de constitucionalidad, como noción, implica la coexistencia de diversas fuentes de derecho interno e internacional, lo cual a su vez requiere de una pauta armonizadora e interpretativa para la aplicación de normas y la efectiva protección de los derechos dentro de ellas previstos²⁵. Esta es precisamente la función del principio pro homine, que es esencial –además– para poder comprender las formas y mecanismos mediante los cuales aquellos instrumentos internacionales aludidos en las cláusulas de remisión, ingresarían al ordenamiento jurídico ecuatoriano y la razón detrás de tal inclusión. Como menciona el Dr. Yota Negishi, el principio proporciona la oportunidad de reconsiderar la relación global entre el DIP y el derecho interno²⁶, hablando así de una compatibilidad entre ambos ámbitos en lugar de una posible jerarquía²⁷. La Corte Constitucional ha arribado a esta conclusión en varios de sus pronunciamientos²⁸, llegando incluso a afirmar que:

[Como] regla de interpretación de los derechos constitucionales/humanos el principio pro homine o pro persona constituye una amalgama entre el derecho interno e internacional de los derechos humanos, y además, un criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos²⁹.

Por otro lado, y como se ha dicho anteriormente, el principio en cuestión tiene como consecuencia primordial la no regresividad del contenido y la ejecutabilidad de los derechos. Asimismo, ya ha sido recogido expresamente por la Constitución de 2008 en su artículo 11.8, que prescribe la inconstitucionalidad de “cualquier acción u omisión de carácter regresivo, que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”³⁰. Por otro lado, la Corte Constitucional también ha señalado que:

[Según] el principio de progresividad, los derechos constitucionales tienen tal importancia que, una vez que han sido establecidos o consagrados en la Constitución o los instrumentos internacionales, no podrán ser disminuidos, desmejorados ni eliminados […] De este modo, la progresividad de los derechos constituye un mandato para los poderes públicos³¹.

Habiendo explicado ambos principios, su alcance resulta evidente, en cuanto justifica la integración de tratados y demás instrumentos internacionales al bloque de constitucionalidad del Ecuador. A partir de todo esto surge, sin embargo, una interrogante respecto de la forma en la que las normas antes referidas se insertarían en el ámbito interno y si todas pueden ser incluidas como parte del corpus iuris internacional. Como se verá más adelante, existen diferencias trascendentales en este ámbito entre normas de tratado y los demás instrumentos internacionales que se ven incluidos en el bloque (infra § 3.1). Como regla general, y en aplicación del pensamiento de Kelsen, Kunz o Scelle³² , un tratado ingresaría al sistema ecuatoriano bajo una suerte de teoría monista, que presupondría una constante interacción entre el ordenamiento jurídico internacional y el interno, conformando así un mismo universo de Derecho. Sin embargo, este no es un postulado fijo, pues existen ciertas normas constitucionales –el artículo 438, predominantemente³³– que exigen un análisis de compatibilidad entre tratados y el ordenamiento ecuatoriano, realizado por la Corte Constitucional.

Ahora bien, cabe recalcar una vez más que esta teoría de integración –que supone una suerte de monismo moderado –, se aplicaría únicamente a tratados, considerando que estos conllevan un consentimiento expreso de los Estados manifestado a través de su ratificación o adhesión. A lo largo de la presente investigación, se pretende explicar por qué las facultades de la Corte Constitucional para determinar la compatibilidad entre tratados y el derecho interno no serían aplicables respecto de los demás instrumentos internacionales, a pesar de que ellos sí se entienden parte del bloque. Se busca, entonces, definir y analizar aquellos mecanismos particulares en los que tales instrumentos pasarían a formar parte del bloque, considerando las cláusulas de remisión que hace la misma Constitución, así como los principios pro homine y de no regresividad .

3. Normas de soft law como instrumentos internacionales

Cuando se habla de fuentes en el DIP y todas sus ramas, particularmente el DIDH³⁴, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, ECIJ) es la base legal a la que hay que referirse. Este establece:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59³⁵.

A partir de esta norma internacional establecida en 1920³⁶, se ha ido desarrollando el DIP hasta como se lo conoce hoy. Sin embargo, hay que tomar en cuenta que, en el siglo XX, los sujetos del DIP eran principalmente los Estados³⁷. Hoy, después de casi 100 años de su redacción, el panorama es muy diferente al que vieron los legisladores de la época: el DIP cuenta con muchos más sujetos capaces de contraer derechos y obligaciones en el plano internacional y, por ende, con nuevas y diferentes formas de expresión de la voluntad.

A partir de esta rápida evolución, “[l]as fuentes enlistadas en el artículo 38 (1) del [ECIJ] son consideradas como las fuentes ‘tradicionales’ del [DIP]”³⁸. Van Hoof las analiza y explica que “la ya limitada utilidad de fuentes distintas a los tratados y costumbre […] se ha disminuido debido a los cambios en la estructura de la sociedad internacional en décadas recientes”³⁹. Por lo tanto, “[e]l espectro completo del [DIP] no está completamente cubierto bajo los tratados y la costumbre internacional. Un problema pertinente experimentado con las fuentes del artículo 38 es su capacidad para explicar el estatus de expresiones del [DIP] recientemente desarrolladas”⁴⁰. Este hecho da apertura a un debate doctrinario respecto a si las fuentes del artículo 38 del ECIJ son numerus clausus o numerus apertus⁴¹; no obstante, la presente investigación parte desde el punto de vista de que las nuevas formas de expresión de los sujetos internacionales sí son fuentes del DIP no descritas en el ECIJ, argumento que se explicará a lo largo del artículo.

Ahora bien, independientemente de este debate, es innegable que, dentro de las fuentes “tradicionales”, está lo que se considera como hard law⁴² o instrumentos de obligatorio cumplimiento para los Estados por ser fuentes principales, siendo estos los tratados⁴³, la costumbre internacional (infra § 4), y los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas⁴⁴. Empero –y esta es una de las razones principales por las que se considera en esta investigación que el ECIJ es simplemente una base o punto de partida–, también es innegable que, en el plano internacional, existen instrumentos que no tienen carácter vinculante, pero que son jurídicamente relevantes; siendo estos algunas de las nuevas formas de expresión de la voluntad en el DIP, conocidas generalmente como normas de soft law o derecho blando.

El concepto de soft law es atribuido al “jurista inglés Lord Mc Fair, [quien] usaba el término como sinónimo y como una manera de diferenciar las proposiciones de lege lata y lege ferenda. [Pero] [u]na corriente doctrinal adoptó el término de soft law y le dio un significado mucho más amplio”⁴⁵; por lo que ahora se conoce generalmente como soft law a instrumentos internacionales que se desarrollan “cuando uno o más de los elementos de obligación, precisión o delegación está debilitado”⁴⁶. En otras palabras, soft law es cualquier instrumento internacional que no se acople o adecúe a las fuentes tradicionales del DIP y a sus elementos constitutivos, siendo estos “usus y opinio iuris (infra § 4) en el caso de la costumbre, o consentimiento expreso para estar obligado en el caso de los tratados”⁴⁷.

La terminología del concepto de soft law ha generado ciertas críticas en el mundo doctrinario, principalmente porque se alega que la ausencia de obligatoriedad no implica que se trate de un derecho blando per se justamente por la relevancia jurídica detrás de estas normas. Consecuentemente, el uso del término soft law “induce a error y es contradictorio”⁴⁸ porque lleva a pensar que estas normas no son importantes por tener la palabra “soft” en ellas; pero al lado también se encuentra la palabra “law” que ya implica relevancia. Así como en el mencionado debate acerca de la naturaleza del artículo 38 del ECIJ, esta investigación no entrará a analizar a fondo los temas relacionados con la certeza del término soft law y, en este caso, se lo verá netamente como una norma no vinculante pero jurídicamente relevante⁴⁹.

Un tema que sí se tratará a profundidad en esta investigación es el cumplimiento de las normas de soft law a pesar de su evidente carencia de obligatoriedad. Respecto a esta cuestión, existe un aspecto muy claro, y es que varios autores alegan que las normas de soft law, si bien no tienen fuerza obligatoria, “[juegan] un papel importante al facilitar y movilizar el consentimiento de los Estados requerido para establecer leyes internacionales vinculantes”⁵⁰; es decir, tienen una fuerza persuasiva más que una obligatoria.

Así, se pueden considerar como normas de soft law del DIDH a algunos instrumentos como⁵¹: (i) resoluciones de la Asamblea General de organizaciones intergubernamentales como la Organización de Estados Americanos (en adelante, OEA); (ii) declaraciones, como la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas; o, (iii) en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, SIDH), las Opiniones Consultivas o sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH). Respecto de los instrumentos mencionados del SIDH, se debe aclarar nuestra consideración respecto de los mismos, puesto que, si bien la jurisprudencia es considerada como fuente según el artículo 38 del ECIJ, no se debe dejar de lado que en el DIP no existe una regla de stare decisis⁵², lo que significa que la jurisprudencia es solamente vinculante inter partes y, para su efecto erga omnes, se puede considerar a las sentencias como normas de soft law. Lo mismo se puede decir de las Opiniones Consultivas, que se podrían considerar vinculantes (a pesar de que no existe norma expresa que lo ratifique) para el Estado que decidió preguntar a la Corte IDH, pero, para los demás, se las puede ver como soft law, puesto que existe indudable relevancia jurídica por ser una interpretación autorizada⁵³ de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH)⁵⁴ (nfra § 3.1, literal b).

La característica común de los instrumentos mencionados es que ninguno es vinculante erga omnes, pero la fuerza persuasiva detrás de ellos es la que permite darles relevancia jurídica. Así, por ejemplo, las resoluciones de la Asamblea General de la OEA no son vinculantes⁵⁵. No obstante, son negociadas por miembros de la misión enviada de cada Estado en el Consejo Permanente⁵⁶ y aprobadas en consenso⁵⁷, lo que implica que los Estados están tomando una posición sobre el tema y, por el principio de estoppel, no se pueden ir en contra de su conducta. Otro ejemplo de la fuerza persuasiva de las normas de soft law se puede ver en la interpretación autorizada de la CADH, puesto que lo que interpreta la Corte IDH respecto de este tratado es una conducta que se espera de los Estados para garantizar los derechos humanos, y que se ve reflejada por el control de convencionalidad (concepto que se explicará en la sección § 5.2). En el mismo sentido, existe fuerza persuasiva cuando instrumentos no vinculantes sirven como base para la formación de instrumentos que sí lo son; por lo que su esencia está contenida en normas obligatorias (infra § 5.3).

Por lo tanto, la fuerza persuasiva de las normas de soft law en el DIDH llama a los Estados a velar por los DD. HH. de las personas en su jurisdicción, ya sea a través del mantenimiento de una conducta particular para no violar el principio de estoppel ⁵⁸; a través del control de convencionalidad para procurar que los derechos de la CADH sean garantizados satisfactoriamente; o sentando bases para la formación de hard law.

3.1. Distintos tipos de normas de soft law en el DIDH

Una vez introducido el concepto de soft law, los debates alrededor de estas normas, y sus características más importantes (no obligatoriedad, relevancia jurídica y fuerza persuasiva), se puede ahondar en otros aspectos particulares para identificar los distintos grados de persuasión de las mismas. Para tal efecto, se analizará la forma y contenido de los instrumentos internacionales para determinar si ellos son complementarios entre sí, o si la obligatoriedad y no obligatoriedad dibujan una línea clara de división entre los instrumentos⁵⁹. La profesora Dinah Shelton ha desarrollado un esquema donde “la interacción entre forma y contenido lleva a cuatro alternativas posibles”⁶⁰:

Partiendo de esto, los instrumentos internacionales pueden ser de cuatro tipos, dependiendo de su contenido o forma; y, consecuentemente, “[l]as concepciones de lo que es ‘derecho’ [en el DIP y DIDH, específicamente], pueden deslizarse entre estas categorías”⁶¹:

3.1.1.   Ley

Esta categoría es bastante clara, puesto que los instrumentos que pertenecen a ella son vinculantes y tienen un contenido normativo (es un Derecho puro y duro). Se trata de instrumentos vinculantes en los cuales los Estados han dado su consentimiento expreso para obligarse, como, por ejemplo, la CADH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o normas consuetudinarias como la igualdad soberana según el DIP. En otras palabras, son todas las fuentes principales o hard law según el artículo 38 del ECIJ.

3.1.2. Compromiso

En esta categoría entran, por ejemplo, las mencionadas resoluciones de la Asamblea General de la OEA porque no son vinculantes –y, de hecho, esa puede ser una de las razones por las que los Estados votan a favor de ellas⁶²–, pero tienen también un carácter normativo debido a su contenido y, consecuentemente, no son jurídicamente irrelevantes. Es decir, son normas de soft law porque no se acoplan a las fuentes tradicionales del DIP. No está por demás aclarar que no todas las resoluciones de organizaciones internacionales tienen este carácter, puesto que, excepcionalmente, y por su relevancia en plano internacional, se pueden convertir en hard law, lo que haría de ellas normas vinculantes para los Estados parte de la organización⁶³.

En este tipo de instrumentos, existe “[u]na obligación moral o política que no es vinculante”⁶⁴ porque detrás de ellos hay una conducta estatal –ya sea consentimiento o aquiescencia– que los acepta. Es decir, hay detrás un compromiso de cada Estado que, de cierta forma, ya los obliga a no irse en contra de sus acciones. Por ejemplo, la República Bolivariana de Venezuela, la cual, por encontrarse en el proceso de denuncia de la Carta de la OEA⁶⁵, no participó en el 47^o. Período Ordinario de Sesiones de esta organización y, por ende, no se acoge a las resoluciones adoptadas⁶⁶, por lo que no existe este compromiso con la organización ni con los demás Estados sobre lo resuelto en aquel período de sesiones concretamente.

Otros instrumentos que encajan en la categoría de compromisos internacionales son las igualmente mencionadas Opiniones Consultivas de la Corte IDH o la jurisprudencia vista erga omnes. En el SIDH específicamente, los Estados cuando ratifican la CADH “en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión […], o en cualquier momento posterior, [pueden] declarar que reconoce[n] como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte”⁶⁷. Por tanto, el haber reconocido la facultad contenciosa de la Corte IDH, la cual vela por los derechos humanos en las Américas –entre ellos los establecidos en la CADH–, reconoce también que los Estados aceptan toda decisión u opinión de este organismo en función con el principio pro homine y por tratarse de interpretación autorizada de la CADH⁶⁸. Es decir, tienen un compromiso por adoptar lo resuelto –u opinado– por la Corte IDH por el control de convencionalidad (infra § 5.2).

Por tanto, detrás de todos los instrumentos internacionales que califican como compromisos, está siempre una conducta estatal que implica tanto no irse en contra de sus propios actos, como una extensión de sus obligaciones ratificadas en tratados. Además, los Estados siempre van a estar involucrados en instrumentos de esta categoría, ya sea de manera directa –como pasa con las resoluciones de Asambleas Generales–; o indirecta –como pasa con las Opiniones Consultivas–.

3.1.3. Exhortatorio

Un claro ejemplo de un in strumento de esta categoría es la Declaración Americana de Derechos Humanos (en adelante, DADH). Este instrumento perteneció inicialmente a la categoría previamente descrita porque fue adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana celebrada en 1948 y nunca tuvo la intención de ser un instrumento vinculante. Sin embargo, el 14 de julio de 1989, la Corte IDH a través de su Opinión Consultiva OC-10/89 dijo que “[l]a circunstancia de que la [DADH] no sea un tratado no lleva […] a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos”⁷⁰.

Asimismo, y para motivar su opinión, la Corte IDH hace un análisis de la influencia de la DADH en la historia del SIDH, recordando que, al momento de la formación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), la CADH no entraba en vigencia todavía. A la CIDH, se le otorgó entonces la facultad de velar por la observancia de los DD. HH. mientras se preparaba la redacción de la CADH; y los derechos que debían ser observados eran aquellos previstos en la DADH. Años más tarde, el Estatuto de la CIDH ratifica esta facultad en su artículo 1⁷¹. Por lo tanto, sobre la base de la OC-10/89 y al control de convencionalidad detrás de ella, la DADH es obligatoria para los Estados miembro de la OEA y no se la puede ver como una mera declaración de buenos propósitos carente de efectos jurídicos.

La DADH pertenece a esta categoría porque su contenido evidentemente no es normativo (y nunca tuvo el propósito de serlo), pero, en el SIDH, ella sí tiene efectos jurídicos vinculantes⁷².

3.1.4. Libertad de acción

A diferencia de las categorías anteriores, esta no conlleva ninguna clase de compromiso o conducta esperada de los Estados. Los Principios de Yogyakarta son un tipo de instrumento internacional que se acopla a las características de esta categoría porque fueron redactados por un grupo de especialistas en derechos humanos, provenientes de 25 países, quienes se reunieron en la Universidad de Gadjah Mada en Yogyakarta, Indonesia, en 2006⁷³ con el propósito de adoptar un grupo de principios a favor de la orientación sexual y la identidad de género.

Sin embargo, este tipo de normas pueden potencialmente tener eventual relevancia por su contenido que puede servir de base para la creación o modificación de otros instrumentos internacionales. Esto es justamente lo que ha pasado con los mencionados Principios de Yogyakarta que son mencionados por la Corte IDH en la OC-24/17⁷⁴ y en la sentencia del caso Duque vs. Colombia⁷⁵ –ambos instrumentos dentro de la categoría de compromisos– lo que brinda un nivel de persuasión mucho más alto. Lo mismo ha pasado con las Normas de Turku, citadas en la sentencia del caso Zambrano Vélez vs. Ecuador de la Corte IDH⁷⁶.

A partir de estas categorías de instrumentos internacionales, se puede diferenciar las que se acoplan perfectamente al concepto de soft law, y son justamente aquellas que no son vinculantes en su forma, independientemente de su contenido; es decir, los compromisos y los instrumentos con libertad de acción. Es en este punto donde la idea de la fuerza persuasiva de las normas de soft law empieza a tener mucho más sentido porque, si bien el concepto es solo uno, hay distintos tipos de normas de soft law determinados, sobre todo, por quién las emitió. Es decir, un instrumento emitido por una organización intergubernamental que cuenta con facultad para hacerlo por la ratificación estatal; o un instrumento, como una resolución de la Asamblea General de la OEA, aprobado por Estados, va a tener una fuerza de persuasión mucho más fuerte y evidente que la que tiene un instrumento emitido por un grupo de reconocidos especialistas.

Ahora bien, habiendo analizado las diferentes clases de instrumentos internacionales, se puede inducir que ellos son en realidad “dos extremos en una línea de secuencia que va desde jurídicamente vinculante hasta libertad de acción”⁷⁷, y no completamente independientes –como se suele pensar–. Es decir, existe una especie de gradación de los instrumentos en donde, por ejemplo, una norma que estaba inicialmente en la categoría de compromiso se puede ir gradando hasta convertirse en un exhortatorio –como es el caso de la DADH–. O, asimismo, una norma bajo la categoría de libertad de acción puede ayudar a complementar compromisos, en que las normas per se no se gradan (no se convierten en compromisos), pero sí su esencia –como en el caso de los Principios de Yogyakarta–. En consecuencia, el lugar que los instrumentos ocupan en la gradación determina y justifica su nivel de persuasión –para normas de soft law–, o su nivel de obligatoriedad –para normas vinculantes–.

Esta idea podría ser perjudicial para los Estados, sobre todo por la aparente carencia de seguridad jurídica que se puede generar. Ellos alegan que solamente existe un sistema binario de normas vinculantes y no vinculantes en razón de que tomaron decisiones consentidas y soberanas de adherirse o no a un instrumento⁷⁸. Sin embargo, y como se verá más adelante, el mero hecho de ratificar un instrumento no es suficiente para el cumplimiento de las obligaciones internacionales porque, a pesar del distinto nivel de persuasión y de gradación en el que se encuentre, “parece que los instrumentos vinculantes y no vinculantes tienen esencialmente el mismo objetivo concreto de regular la conducta de los Estados en sus relaciones internacionales para dar un poco de estabilidad y hacer a la conducta estatal más predecible”⁷⁹. En el campo del DIDH, lo que se espera principalmente de los Estados es respetar y garantizar los DD. HH.; por lo que, si los Estados adoptan una conducta respecto de un instrumento internacional no vinculante para cumplir con este objetivo específico, su comportamiento es absolutamente plausible.

4.  Compliance como elemento clave de las normas de soft law

Antes de empezar a explicar la importancia del compliance dentro de las normas de soft law, y el papel que juegan tanto este elemento como su nivel de persuasión para que los Estados adopten ciertas conductas, es oportuno aclarar que la acepción del término compliance que se usará en esta investigación no tiene ningún tipo de relación con las políticas anticorrupción que suelen ser adoptadas dentro de las empresas⁸⁰. Esta investigación ha tomado, como una de sus fuentes principales, los estudios de la profesora estadounidense Dinah Shelton. Ella hace alusión al término compliance en inglés, pero consideramos que su traducción al español alteraría su significado literal, razón por la cual hemos decidido mantener la esencia del mismo, conservándolo en su idioma original. Por tanto, compliance, en el DIP, se refiere a la práctica estatal y aplicación de un instrumento internacional⁸¹.

Considerando que la noción de la práctica estatal es asociada usualmente a la formación de una costumbre internacional, se expondrán a continuación sus elementos constitutivos, para después diferenciarlos respecto de las normas de soft law y entender el compliance que se puede generar sobre estas últimas.

Los dos requisitos básicos para la formación de una norma consuetudinaria son: (i) el elemento material o diuturnitas y; (ii) la opinio iuris sive necessitatis o elemento espiritual. Por un lado,

[e]l elemento material, consistente en la repetición de actos, se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las organizaciones internacionales, etc⁸².

Mientras que la opinio iuris sive necessitatis “es la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente”⁸³. En consecuencia, para la formación de una norma consuetudinaria internacional, los Estados practican un instrumento con el convencimiento que se desarrolla sobre la obligatoriedad del mismo.

Lo interesante respecto de las normas de soft law es que los Estados las practican, a pesar de su evidente falta de obligatoriedad, por el nivel de persuasión que existe en ellas. En consecuencia, los Estados practican una norma de soft law de buena fe atendiendo a la conducta que se espera de ellos, particularmente en el DIDH, que es actuar en función del principio pro homine de acuerdo a un compromiso unilateral hacia las personas que se encuentran en su jurisdicción.

Bajo el mismo razonamiento, si bien la práctica internacional es una sola, existe una diferencia importante entre la práctica que crea costumbre, y aquella que es producto de la fuerza persuasiva de las normas de soft law y de la buena fe estatal. En la primera, se espera una conducta similar de parte de los otros Estados de la comunidad internacional para empezar a desarrollar el proceso de surgimiento de una norma consuetudinaria –es decir, la gradación de la norma–; mientras que, en la segunda, la práctica es individual de cada Estado e independiente de las conductas ajenas⁸⁴.

Por otro lado, como se ha visto, la fuerza persuasiva que existe en un instrumento que es un compromiso, es indudablemente mucho más alta respecto de un instrumento que tiene libertad de acción. La razón radica en que los compromisos tienen detrás una obligación moral o política de acatarlos, sin importar la carencia de la fuerza vinculante; y por esto, el compliance se puede dar con más facilidad respecto de ellos. En cuanto a los instrumentos con libertad de acción, sí se puede generar compliance en la medida en que se los use como base para la creación o modificación de una norma con más fuerza persuasiva como, por ejemplo, un compromiso o una norma de hard law. No obstante, viendo a este tipo de instrumentos por sí solos –sin haber sido gradados–, si los Estados tienen libertad de acción, claramente no tienen la mirada de la comunidad internacional sobre ellos, por lo que prefieren no adoptarlos. En otras palabras, si no hay compromiso (o ratificación), no hay compliance.

4.1. Buena fe como consecuencia del compliance

Aunando la situación del cumplimiento de las normas de soft law a través del compliance, ha salido a la luz la idea de la buena fe detrás de los comportamientos estatales. Sin embargo, esta idea puede conllevar dificultades puesto que el principio pacta sunt servanda está reglado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados⁸⁵, lo cual puede inducir a que este principio solamente sea aplicable al régimen convencional, y no al derivado de las nuevas manifestaciones de voluntad en el DIP, como son las normas de soft law.

Con el propósito de entender la influencia e importancia del principio pacta sunt servanda, hay que recurrir a sus inicios; es decir, el derecho interno de cada uno de los Estados.

[C]onforme la sociedad humana evoluciona, con el resultado de que las relaciones sociales y comerciales se convierten en más frecuentes y más complicadas, la regla que requiere que los acuerdos sean ejecutados de buena fe, se vuelve cada vez más importante. Esta verdad fue afirmada por Platón, quien escribió que, en sus relaciones con extraños, los hombres deben tratar a un contrato como algo sagrado, mientras a Cicerón se lo ha atribuido la frase pacta sunt servanda citada desde entonces como un máximo legal fundamental⁸⁶.

Así, poco a poco, el principio de buena fe fue posicionándose en el derecho doméstico de cada Estado como consecuencia de la eminente necesidad de contar con una especie de certeza que atraviese todas las relaciones jurídicas; siendo ahora un principio fundamental del Derecho Privado. Volviendo la mirada hacia el DIP, la buena fe o pacta sunt servanda es una mera adecuación del derecho interno a escala internacional. Por lo tanto, existe la misma intención para los sujetos del DIP que para las partes de un contrato privado.

En este sentido, en el desarrollo del DIP, fue una medida comprensible tomar el principio pacta sunt servanda para el Derecho de los Tratados, sobre todo porque los Estados los ratificaban de manera voluntaria y soberana. No obstante, y como se ha venido afirmando, la Convención de Viena fue redactada bajo una mirada específica de la sociedad internacional y, en la actualidad, existen nuevas manifestaciones de la voluntad estatal las cuales, en el campo del DIDH, tienen el fin de regular la conducta de los Estados y velar por los DD. HH. de las personas bajo su jurisdicción, por lo que pueden –y deben– ceñirse también al principio pacta sunt servanda⁸⁷. Por consiguiente, la buena fe es evidente en los tratados internacionales y normas vinculantes; pero, en las normas de soft law como compromisos, ella se ve reflejada por el compliance de los Estados.

Particularmente, la jurisprudencia de la Corte IDH o sus Opiniones Consultivas, ambas vistas desde una perspectiva erga omnes son compromisos en donde el compliance, y su consecuente buena fe, se ven como una extensión de las obligaciones ratificadas por los Estados en la CADH. Los Estados, de buena fe, adoptan una Opinión Consultiva o toman como referencia una sentencia para implementarlas indirectamente en su legislación interna y garantizar adecuadamente, y acorde a la interpretación evolutiva de la CADH, los DD. HH. Todo esto, lo hacen mediante el control de convencionalidad como una forma de compliance e implementación (infra § 5.2).

5. Análisis de la aplicación de instrumentos internacionales en Ecuador

A partir de las ideas generadas hasta este punto, hay que tener clara la visión de las normas de soft law desde el DIDH y desde el derecho interno de cada Estado, particularmente, el del Ecuador.

Desde el punto de vista del DIDH, es claro que existen distintos tipos de instrumentos internacionales –que se pueden ir gradando–, y además, que los Estados practican normas no vinculantes sin necesidad de haberlas ratificado, atendiendo a los principios pacta sunt servanda, pro homine y no regresividad. La conducta que toman los Estados hace que, en el futuro, ellos no se puedan ir en contra de sus propios actos, por lo que, desde el DIP, si bien la norma de soft law no se convierte en hard law –a menos que exista el elemento de la opinio iuris sive necessitatis y se convierta en costumbre–, sí existe una conducta que los Estados no pueden desconocer. Asimismo, la eventual gradación le resta importancia a las ratificaciones, pues cualquier instrumento puede generar compliance de un Estado como cumplimiento de sus obligaciones internacionales de acuerdo con el DIDH.

Ahora, atendiendo a la interrogante de qué consecuencias acarrea la aplicación de normas de soft law en el derecho interno⁸⁸, se deben analizar algunos aspectos. En primer lugar, que la aplicación de instrumentos de soft law está indiscutiblemente ligada a la idea de compliance y buena fe, ambos manifestados en una línea de gradación que justificaría, a su vez, los distintos niveles de persuasión de cada uno de tales instrumentos. Así, por no ser este un sistema binario que considere únicamente lo vinculante o no vinculante de una norma, existe gradación como consecuencia del compliance; y, se llega a la idea que existen distintas formas de aplicar instrumentos de soft law, es decir de implementarlos en el derecho interno.

La implementación de instrumentos significa que ellos estén expresados de manera directa en la legislación de un Estado⁸⁹; a diferencia del compliance que, como se ha visto, es un concepto mucho más amplio y que no requiere la inclusión expresa de normas en el ordenamiento interno. Es decir, puede existir compliance sin implementación, pero no implementación sin compliance.

De acuerdo a lo analizado a lo largo de la investigación, en Ecuador, la implementación de normas de soft law se puede ver reflejada, por ejemplo, en: (i) el reconocimiento ejecutivo expreso de normas de soft law; (ii) el control de convencionalidad; o, (iii) el uso de normas de soft law como base para otras normas internas. A continuación, se analizará cada una de las formas de implementación a través de casos concretos.

5.1. Reconocimiento ejecutivo expreso de una norma de soft law

Un claro ejemplo del reconocimiento de una norma de soft law es el caso del Decreto Ejecutivo 1182 llamado “Reglamento para la aplicación en el Ecuador del derecho al refugio establecido en el artículo 41 de la Constitución de la República, las normas contenidas en la Convención de las Naciones Unidas de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y en su Protocolo de 1967” y la consecuente demanda de inconstitucionalidad sobre el mismo. En la demanda, se considera que –además de otras disposiciones– “el artículo 8 del decreto 1182 contiene la definición de refugiado de la Convención sobre Refugiados de 1951, pero omite la definición dispuesta por la Declaración de Cartagena de 1984”⁹⁰. La Corte, por su parte, considera expresamente a la Declaración como “un instrumento de carácter no vinculante para los Estados [pero que] contiene varias innovaciones, tales como una ampliación del término refugiada o refugiado”⁹¹.

Por tanto, a pesar de ser indudablemente una norma de soft law⁹², la Corte Constitucional en ningún momento negó o desestimó la demanda de inconstitucionalidad por tener base en la Declaración de Cartagena. Decisivamente, la misma entidad afirmó que el Decreto 1182 será considerado constitucional en cuanto se agregue la ampliación de la definición de refugiado de la Declaración de Cartagena⁹³ al artículo 8 del decreto⁹⁴; logrando así, un reconocimiento expreso del órgano ejecutivo sobre una norma de soft law.

5.2. Control de convencionalidad

Otra forma de implementación de normas de soft law en el ordenamiento ecuatoriano consiste en la doctrina del control de convencionalidad, misma que ha sido ya mencionada reiteradamente en la investigación, particularmente en cuanto a las competencias de la Corte IDH (supra § 3.1, literal b). Esta figura –particular de América Latina–, además de haber sido desarrollada por distintos pronunciamientos de la Corte IDH⁹⁵, ha sido “discutida e incorporada en varios sistemas jurídicos nacionales a través de decisiones de los más altos tribunales”⁹⁶, actividad conocida como control de convencionalidad difuso⁹⁷.

Existe, entonces, una “obligación a cargo de todas las autoridades de Estados parte [de la CADH] al interpretar cualquier norma jurídica nacional (Constitución, ley, decreto, reglamento, etc.) de conformidad con [este tratado] y en general, con el corpus iuris interamericano” ⁹⁸.

Este es el caso, por ejemplo, de la Sentencia 008-16-SEP-CC de la Corte Constitucional ecuatoriana⁹⁹, en la cual se declara que no existió una vulneración a los derechos de seguridad jurídica y debido proceso en el marco de una acción extraordinaria de protección. Para llegar a esta conclusión, la Corte hace un análisis, tanto de normas constitucionales como internacionales, dentro de las cuales se menciona expresamente a la DADH como una de las pautas rectoras en la resolución del caso¹⁰⁰. Esta mención es esencial para el tema en cuestión, pues implica que la Corte Constitucional, de hecho, ha realizado un control de convencionalidad difuso al aplicar el criterio de la OC-10/89 de la Corte IDH¹⁰¹ (una norma de soft law [supra § 3.1, literal c]), en cuanto considera a la DADH como fuente de obligaciones internacionales para los Estados¹⁰².

5.3. Normas de soft law como base de otras normas internas

Como se mencionó ya en la sección § 3.1, literal d), una forma de compliance de una norma de soft law que tiene libertad de acción es mediante el uso de los principios fundamentales de esta norma como base. Puede, por tanto, verse reflejado este tipo de instrumento en otro de una categoría distinta con un nivel de persuasión más alto; o directamente en la legislación nacional a través de una mención en una sentencia, por ejemplo. En Ecuador, un ejemplo claro de este tipo de implementación es la citación expresa de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas en la Sentencia 113-14-SEP-CC de la Corte Constitucional, en que la Corte establece que

[L]as sanciones impuestas a los involucrados en la muerte de Marco Antonio Olivo Pallo forman parte de su derecho propio y de su identidad cultural y autodeterminación, por lo que deben ser interpretadas bajo la atenta mirada de la Constitución, los Convenios Internacionales de derechos humanos, así como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas (énfasis añadido)¹⁰³.

Estas tres formas de implementación de instrumentos de soft law nos permiten, entonces, entender cuál es su relevancia jurídica, rol y nivel de persuasión dentro del sistema jurídico ecuatoriano, así como sus implicaciones para el compliance estatal en materia de DD. HH. No obstante, la implementación de una norma de soft law en Ecuador no implica que esta no se encuentre dentro del bloque de constitucionalidad. Bajo este razonamiento, y tomando como ejemplo la Sentencia 002-14-SIN-CC una vez más, se puede incluso considerar que el artículo 8 del Decreto 1182 no era verdaderamente inconstitucional porque las nociones de la Declaración ya se encontraban incluidas dentro del bloque independientemente. El rol de la sentencia fue, entonces, el de brindarle mayor legitimidad a la inclusión de tal norma y, por lo tanto, de los principios, sin perjudicar el hecho que ella ya tenía un rango constitucional.

6. Conclusión

A lo largo de la presente investigación, se ha buscado explicar la relevancia del soft law como nueva forma de manifestar la voluntad de los Estados, independiente de las normas convencionales o hard law.

A partir del análisis realizado, se puede concluir que, en realidad, todos los instrumentos internacionales de DD. HH se encuentran incluidos en el bloque de constitucionalidad porque, en la medida en que se ejerza compliance sobre ellos, y todos sean más favorables al ser humano, no es necesaria la ratificación expresa de cada Estado sino una conducta producto del cumplimiento de los principios pacta sunt servanda, pro homine, y no regresividad de los derechos. Asimismo, todos los instrumentos internacionales más favorables al ser humano se encuentran comprendidos dentro del bloque por la gradación que existe sobre ellos que implica que no se trate de sistemas diferentes e independientes, sino de una línea de secuencia que tiene como extremos la obligatoriedad y no obligatoriedad. La gradación, entonces, se genera por el compliance, que eventualmente comprende implementación.

Se ha buscado presentar ciertos actos estatales que reflejan la implementación de normas de soft law, como el reconocimiento ejecutivo, el control de covencionalidad o su uso como base conceptual de otras normas internas. Todo esto nos ha llevado a concluir que aquellos actos, si bien serían mecanismos para brindarles mayor legitimidad a los instrumentos internacionales que se buscan incluir, no pueden ser vistos como manifestaciones constitutivas esenciales para que el soft law adquiera su relevancia jurídica; una vez más, el soft law –siempre que sea más favorable para la persona humana– ya se encuentra incluido en el bloque de constitucionalidad per se, pues esto es precisamente lo que busca la Constitución de 2008 a través de sus distintas cláusulas de remisión.

Un claro ejemplo de este razonamiento puede observarse dentro de la ya citada sentencia de la Corte Constitucional 002-14-SIN-CC, en la que nunca se negó la influencia de la Declaración de Cartagena, principalmente por dos razones: (i) en la medida en que la Declaración es más favorable para las personas que buscan refugio en Ecuador, ella ya se encuentra comprendida en el bloque; y (ii) el instrumento empezó realmente como una norma con total libertad de acción para los Estados –por la forma en que fue redactada– que eventualmente fue ganando más fuerza persuasiva y ahora es una categoría distinta de instrumento; esta es precisamente la lógica de la gradación.

Por todo lo antedicho, se puede concluir que las normas de soft law tienen total relevancia jurídica en Ecuador, por lo que su exigibilidad y utilización es completamente justificada en el marco de la Constitución de la República de 2008.