Luis Parraguez Ruiz
Doctor por la Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho civil y decano del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito.
Con fundamento en el estándar de la buena fe se predica que la fase precontractual impone una serie de deberes de distinta naturaleza cuya infracción da lugar a responsabilidad civil. El Código civil ecuatoriano no ha previsto esta categoría de deberes y ha reducido la exigencia de la buena fe a la ejecución del contrato. No obstante, hay razones para sostener esta responsabilidad en el ordenamiento nacional. Aceptado aquello la cuestión a dilucidar es la naturaleza de dicha responsabilidad punto en el cual la doctrina ofrece diferentes tesis, prevaleciendo el criterio de que se trata de una hipótesis de responsabilidad extracontractual, lo que permite sustentarla en el derecho nacional con apoyo en los artículos 2214 y siguientes del Código civil.
Palabras clave: buena fe, tratativas, deberes precontractuales, deber de información, responsabilidad precontractual, culpa in contrahendo
Based on the standard of good faith, it is preached that the pre-contractual stage imposes a number of duties of different nature which violation gives rise to civil liability. The Ecuadorian Civil Code does not provide this category of duties and has limited the requirement of good faith to the execution phase of the contract. However, there are reasons to hold the existence of this responsibility in the national system. If that is accepted, the question to be resolved is the nature of the liability. On this point, the doctrine offers different thesis and the prevailing view that this is a type of tort. Articles 2214 and following of the Civil Code support this hypothesis in national law.
Keywords: good faith, negotiations, pre-contractual duties, duty to inform, pre-contractual responsibility, pre-contractual liability.
I. Precisión de lo "precontractual": 1. El período de las meras tratativas o tratos preliminares; 2. El período de la oferta contractual; 3. Los acuerdos de intenciones; 4. La situación de los contratos ad referéndum o claudicantes; 5. Exclusión de los precontratos o contratos preparatorios.- II. El entorno dogmático del estándar de la buena fe.- III. El tratamiento reductor del artículo 1562 del Código civil.- IV El deber de buena fe en la fase preparatoria del negocio.-V. La responsabilidad precontractual. Los deberes precontractuales. VI. Naturaleza jurídica de esta responsabilidad: a) tesis de la responsabilidad contractual; b) tesis de la responsabilidad extracontractual; c) tesis de la responsabilidad precontractual; d) La posible concurrencia de los tipos de responsabilidad. VII. Una breve mirada al caso NIFA S.A. vs Merck Sharp & Dohme.-
I. Accuracy of precontractual elements: 1. Period of preliminary negotiations or preliminary agreements; 2. Offer; 3. The intention to create legal agreements and agreements to agree; 4. Ad referendum agreements; 5. Exclusion of precontracts or preliminary agreements.- II The standard of good faith.- III The reductive treatment of Article 1562 of the Civil Code.- IV The good faith in the preliminary phase of the negotiation.- V The precontractual liability. Precontactual obligations. VI Legal nature of the liability: a) Contractual liability; b) Torts; c) Precontractual liability; d) Concurrence of liability. VII. A brief look at the case NIFA SA Merck Sharp & Dohme vs from the perspective of pre-contractual liability.
Con frecuencia el perfeccionamiento de algunos contratos se consuma de manera instantánea, en un solo acto, en el que la oferta o propuesta negocial que lanza uno de los interesados en el negocio va seguida de inmediato por la aceptación del destinatario, quedando de esta manera estructurado el acuerdo de voluntades que da vida jurídica a los contratos que, por eso mismo, se denominan consensúales (artículo 1459 Cc) y que constituyen el régimen ordinario en nuestro sistema civil. Algo similar ocurre con los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en los cuales el consentimiento va de la mano con su entrega y recepción.2
Esta inmediatez de la aceptación de la oferta es la regla general contemplada en el artículo 141 del C. de comercio para los casos de oferta verbal, es decir, aquella que se emite entre presentes ("Para que la propuesta verbal de un negocio obligue al proponente, debe ser aceptada inmediatamente por las persona a quien se dirige"). Por asimilación, y bien entendida la norma del artículo 11 de la Ley de Comercio electrónico, debe asumirse que, dadas sus características, es del mismo tipo la propuesta que se expide por vía electrónica.3
Ahora bien, esta formación instantánea comúnmente tiene lugar cuando se trata de contratos relativamente sencillos, de escasa importancia económica, relativos a bienes y servicios simples de ordinario intercambio, que por esas características han adquirido una especie de formato social y no suelen, por lo mismo, demandar mucha discusión. También tiene lugar en aquellos con condiciones predispuestas, ordenadas por una de las partes, en los que la discusión queda de antemano y por definición excluida, modalidad negocial que se ha instalado con creciente importancia en el comercio contemporáneo.
Pero no es menos frecuente que la construcción del contrato se vaya desenvolviendo en forma progresiva. En algunas ocasiones ello se debe a que la propia ley impide el perfeccionamiento instantáneo al exigir o la observancia de ciertas formas, como el otorgamiento de una escritura (contratos solemnes), o determinadas esperas como sucede en los casos de oferta escrita a que se refiere el artículo 142 del Código de comercio,4 lo que dilata el perfeccionamiento contractual. En otros casos la formación progresiva obedece a que los propios interesados deciden comenzar el tránsito negocial con una fase de conversaciones o tratos preliminares, tratativas o tanteos (les pourparlers de la doctrina y jurisprudencia francesas), porque, como señala un autor, "ambas partes están de acuerdo en que no están de acuerdo"5 y por consiguiente se hace indispensable exponer y examinar las pretensiones de cada una sin la intención todavía de contraer un compromiso en regla.
La sentencia de 19 de diciembre de 2006 de la Corte Suprema de Colombia se refirió precisamente a esta segunda modalidad de formación del contrato:
"…cumple advertir que la formación del contrato implica, en no pocas ocasiones, una fase preparatoria, en desarrollo de la cual los interesados progresivamente definen los términos -principales y accesorios- del contrato mismo que se pretende celebrar, en aras de explicitar su voluntad de cara al respectivo negocio. Sólo en el evento de que la intentio de los participantes sea positiva y coincidente respecto de las bases por ellos proyectadas, se estará en presencia de un acuerdo de voluntades que, en el caso de los contratos consensuales, determinará su celebración o, tratándose de los contratos solemnes, exigirá para su cabal perfeccionamiento, la satisfacción de las correspondientes formalidades legales. Si la voluntad de los interesados, o de alguno de ellos, es negativa, o disímil en algún punto -determinante- materia del negocio, no tendrá lugar el surgimiento o floración plena del contrato en el cosmos jurídico."
Ahora bien, ese camino -o iter- negocial puede estar circunscrito a simples tratos preliminares o "tratativas", mediante los cuales los intervinientes, de ordinario, básicamente exploran recíprocamente sus posiciones e intereses en relación con el potencial contrato. Esos contactos o acercamientos, si bien -incluso- pueden conducir al logro de acuerdos respecto de ciertos y específicos puntos, no suponen, inexorablemente -o in toto-, la celebración del contrato propiamente dicho, el que es corolario de un acuerdo más definido alrededor de sus elementos esenciales y, por contera, vinculante, merced al establecimiento de aspectos neurálgicos en la respectiva esfera negocial." 6
En esta fase se desenvuelve entonces un curso de discusión durante el cual los interesados formulan declaraciones que obviamente son precontractuales; y en el que es posible identificar dos momentos:
El período de las meras tratativas o tratos preliminares, que se inicia con los primeros contactos o aproximaciones de los interesados respecto del negocio que tienen en mente,7 y concluye con la expedición de la propuesta u oferta de contrato.
El propósito durante este período es muy variado: hacer cálculos y valorar posibilidades, "para señalar los eventuales términos en los que cabría o convendría concluir el contrato; pero sin proponer en firme una a la otra su conclusión en tales o cuales condiciones definitivamente determinadas"8, o "llegar a un acuerdo sobre las condiciones generales del contrato"9, o "reconocer los puntos de divergencia, buscar soluciones idóneas, moderar las pretensiones contrapuestas, resolver el conflicto de los intereses opuestos; o bien, resolver problemas técnicos de difícil solución que requieren el auxilio de expertos antes de asumir un compromiso.10
Es muy posible que en el curso de estas tratativas los interesados lleguen a ciertos acuerdos sobre determinados aspectos del contrato -p. ej., el precio de la compraventa, la calidad de la mercadería, o la forma de entrega -, pero esos consensos se caracterizan por ser parciales (carácter determinante en el caso de los contratos consensuales, porque de ser completos estarían perfeccionados el consentimiento y el contrato), y ordinariamente provisionales, expuestos por tanto a modificaciones según el curso de las conversaciones, siempre, claro está, que no se pacten de tal manera que produzcan una razonable confianza de que se encuentran consolidados. Esto último ocurre usualmente en materia de contratos solemnes, en los que se aprueban de manera definitiva todos los elementos del negocio quedando pendiente sólo el cumplimiento de la forma para que se perfeccione el negocio.
El período de la oferta contractual, es decir, de la propuesta seria y completa del contrato. Seria, porque lleva la intención del oferente de obligarse; y completa,11 o suficientemente precisa, exigencia esta última que prefiere la Convención de Viena-,12 porque está dotada de los elementos esenciales del contrato que se propone (p. ej., la cosa y el precio en el contrato de compraventa), de tal manera que baste la simple aceptación de la persona a la que va dirigida, para que el contrato consensual quede perfecto (artículo 145 del Código de comercio).13 En los contratos solemnes, aunque se haya producido aceptación de la oferta, la fase precontractual se extiende hasta el cumplimiento de las solemnidades que los perfeccionan, pues mientras ello no ocurra todavía no hay contrato.
Gabriel Fagella (De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica, Nápoles 1906), quien se encargó de dar amplitud a la doctrina de la responsabilidad precontractual a partir de la más restringida propuesta de Ihering sobre la culpa in contrahendo,14 identifica un tercer momento, que ubica entre los tratos preliminares y la emisión de la oferta: el período de preparación de la oferta,* lo * * * 14 * lo * * * 14 15 en el que una de los interesados, o ambos, recogiendo algunos puntos de encuentro, van dando forma a una oferta sin emitirla todavía. A mi juicio esta nueva fase identificada por el jurista italiano se inscribe todavía en las tratativas preliminares, aunque evidencie un grado mayor de avance, porque las partes ya han concluido las discusiones. Lo digo así porque este progreso prenegocial no gravita significativamente en la eventual responsabilidad ulterior (o al menos no más de lo que pueden incidir otros avances en esta etapa), como se verá más adelante.
Frecuentes en la práctica para preparar la celebración de un contrato, estas declaraciones carecen de un perfil definido de tal modo que pueden asumir distintas naturalezas en función de sus contenidos específicos en cada caso, lo que ha motivado diferentes percepciones doctrinarias. Son pactos mediante los cuales las partes se comprometen a llevar adelante las negociaciones encaminadas a la celebración de un contrato cuyos elementos esenciales no están suficientemente determinados y que por alguna razón no están en condiciones de celebrar actualmente. Si se trata solamente de eso no hay dudas de que constituyen una forma de tratativas no vinculantes, que deben ubicarse en la fase precontractual, posición que parece prevalecer en la doctrina jurídica;16 pero si el compromiso es asumido con fuerza obligatoria respecto de un contrato que está perfectamente configurado en el acuerdo y se reúnen además las circunstancias del artículo 1570 Cc, el acuerdo constituye una verdadera promesa de contratar.
Hay ocasiones en que la declaración de voluntad de uno o ambos contratantes necesita ser integrada por otra declaración de voluntad, en forma de asentimiento o aprobación. Se habla entonces de contrato ad referendum o claudicante, de estructura compleja que combina declaraciones de voluntad distintas puestas al servicio del interés de uno de los agentes o de terceros por quienes actúan los que emiten la declaración.17 Para algunos se estaría en presencia de un contrato sujeto a una conditio iuris. En el esquema de los negocios complejos empleado por Betti, en cambio, encajaría en la hipótesis de "negocio unitario que consta de varias declaraciones"18 concernientes al mismo objeto y que son obra de dos o más sujetos" (complejidad subjetiva).19 Puesto que estas declaraciones deben confluir en el mismo negocio (dar vida a una misma reglamentación de intereses), la no integración de la voluntad requerida impediría la perfección del contrato.20 En consecuencia mientras ello no ocurra las declaraciones emitidas pertenecen a una fase precontractual y no son vinculantes (salvo los casos en que la ley disponga lo contrario).
No se incluyen en la dimensión de lo precontractual, los precontratos, también llamados contratos preparatorios, como el de promesa de celebrar contrato y el de opción, que si bien se forman para la celebración de un contrato futuro, que es el objetivo estratégico de la operación jurídica, constituyen ellos mismos una modalidad contractual pues generan obligaciones particulares (p. ej., celebrar el contrato prometido) cuyo incumplimiento, por tanto, se inscribe de lleno en la disciplina de la responsabilidad contractual.
En el caso del precontrato de promesa de contratar lo dicho no se discute en nuestro medio, pues su naturaleza contractual está expresamente reglada por el artículo 1570 Cc según el cual la promesa de celebrar un contrato da nacimiento a una obligación de hacer (celebración del contrato prometido) cuando reúne las cuatro circunstancias que allí se enumeran, de manera que tal como ocurre en Chile y Colombia, que cuentan con una norma similar (artículos 1554 Cc y 1611 Cc, respectivamente), la doctrina y la jurisprudencia no muestran vacilaciones respecto de este punto.21
No acontece lo mismo con el llamado contrato de opción que no está previsto en nuestro Código, como sí lo está en el Código peruano que contempla dos modalidades: la opción unilateral y la opción recíproca,22 en el italiano (art. 1331) y en el Código de comercio de Colombia;23 pero se lo encuentra como figura típica en la opción de compra contenida en el contrato de arrendamiento mercantil o leasing, mediante el cual una parte toma en arrendamiento un bien mueble o inmueble, por un período determinado, a cambio del pago de una renta, con la opción de comprarlo al expirar el arrendamiento, mediante el pago de un precio o valor residual previsto en el mismo contrato.24 Sin embargo, la falta de una disciplina general no impide que la opción se asocie a "los más variados contenidos de contrato definitivo: a cualquier intercambio de prestación y contraprestación,"25 al amparo del principio de la autonomía de la voluntad. 26 La opción vincula a quien la concede, de modo que su incumplimiento da acción al optatario para exigir el cumplimiento forzado y la indemnización de perjuicios.
De conformidad con el artículo 1562 Cc, los contratos deben ejecutarse de buena fe. El precepto pone en clave positiva un principio cardinal que sirve de entorno a la conducta humana en todas sus relaciones de derecho, pero que exhibe sus más ricas dimensiones y adquiere singular relevancia, en la disciplina del contrato. No exagera Ordoqui Castilla cuando afirma que "la buena fe es el alma de todo contrato."27
Así, al referirse a la exigencia de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe, la Corte Suprema de Justicia del Ecuador ha dicho que se trata de "una proposición tan clara y evidente que ni siquiera precisa de demostración y constituye postulado fundamental."28 Más tarde la Corte puso de relieve le necesidad en que se encuentran las partes de un contrato de "observar deberes de comportamiento que se traducen en prestaciones de dar, hacer o no hacer, cuyo destino es satisfacer un legítimo interés de la contraparte, procediendo de buena fe, realizando no solamente lo que literalmente se expresa en el contrato sino todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación emergente del acuerdo de voluntades, o que por la ley o la costumbre le pertenecen a ella."29 Y luego el mismo tribunal definió la "regla de la buena fe" como "la conducta que deben observar los contratantes para que sus compromisos sean cumplidos como lo haría una persona honrada y correcta, y se haga así honor a la palabra empeñada, sin defraudar la confianza de los interesados y de la sociedad."30
Similar ha sido la posición de la Corte Suprema de Colombia, para la cual la expresión buena fe "indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal."31
Este estándar es dogma universal y ha sido particularmente desarrollado por el derecho europeo. El artículo 1201.1. de los Principios de Derecho Contractual Europeo impone a las partes "la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe", lo que tiene como objetivo "reforzar los niveles generales de honradez, lealtad y razonabilidad en las transacciones comerciales"32, como, asimismo, conducir a las partes a "mostrar el respeto debido a los intereses de la otra parte."33
Por otra parte, este deber de lealtad es recíproco, dirige tanto la conducta del deudor en el sentido del fiel cumplimiento de las prestaciones a su cargo, cuanto la del acreedor, a quien impone aceptar, conforme al mismo estándar, dicho cumplimiento, prestar su colaboración para hacerlo posible y mitigar, en la medida de lo que se pueda, las consecuencias dañosas que se derivan del incumplimiento, tal como lo manda el artículo 9:505 de los Principios citados.34 Se trata de una vía de dos direcciones en la que cada persona, anota Larenz, tiene "el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del decoro social" y, al mismo tiempo, "el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad."35 Para Larenz el principio de la buena fe significa que "cada uno debe guardar "fidelidad" a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que esta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabría esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos."36
De allí surge la construcción de una categoría no siempre comprendida: la solidaridad contractual, que "impone a las partes una obligación recíproca de lealtad, dentro de los límites de un sacrificio razonable", a efectos de que la voluntad negocial se forme sin anomalías que impidan valorar adecuadamente lo que efectivamente conviene a sus intereses.37
Sin embargo, completa Larenz, el principio de la buena fe es un módulo "necesitado de concreción",38 que sirve para orientar la búsqueda de la conducta exigible, pero no nos proporciona reglas concretas de aplicación. Es menester, por tanto, en cada supuesto, hacer "un juicio valorativo del cual se deriva lo que el momento y el lugar exijan."39
Esta valoración puede hacérsela desde dos direcciones. La primera -buena fe subjetiva- mirándola como un estado de la conciencia del sujeto, la pura creencia de que se está haciendo algo correcto, legítimo, con prescindencia de que ello sea o no así.40 Es lo que ocurre en materia de posesión, donde la exigencia de la buena fe, para la posesión regular, atiende a un estado sicológico: la conciencia de haberse adquirido el dominio (artículo 721 Cc). La segunda -buena fe objetiva- pone la atención sobre lo que se predica como conducta socialmente exigible, lo que se espera razonablemente de una persona normal, el ciudadano medio, el buen padre de familia, sin detenerse mayormente en la convicción del sujeto cuya conducta particular se escruta.
Esta última es la dirección de la buena fe contractual. Su contextura objetiva obedece a reglas que normalmente no están descritas en el ordenamiento y difícilmente podrían estarlo. Galgano las califica con acierto como reglas consuetudinarias que "corresponden a aquello que un contratante medianamente correcto y leal se siente en el deber de hacer o de no hacer", teniendo en cuenta "el nivel medio de corrección del concreto sector económico o social a que el contrato se refiere."41 Un buen ejemplo de esta objetivación se encuentra en la sentencia de 24 de junio de 1969 del Tribunal Supremo de España que, refiriéndose a la manifestación de voluntad, señaló que ella debe entenderse en el sentido que le es propio "y que le atribuye la generalidad de las gentes" de manera que el emisor "puede confiar en que la parte contraria realizará las obligaciones dadas a conocer de ese modo, y, sobre todo, que cuando el juez tenga que determinar como intérprete la prestación, fallará también ateniéndose al sentido usual."
No obstante, como lo señaló la sentencia de 5 de junio de 2007 de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Argentina, el derecho no descuida del todo el enfoque subjetivo de la buena fe, porque, en efecto, protege las creencias y expectativas de los contratantes:
"La buena fe -señala el fallo aludido- es un standard jurídico, un patrón de conducta indicativo de la orientación que el derecho pretende dar al individuo en sus relaciones intervinculantes y que se proyecta sobre dos campos: el de la probidad y el de la creencia…El primer caso concierne a situaciones objetivas e impide cualquier abuso de derecho. O sea que el imperativo de obrar de buena fe impone a los contratantes el deber de hacer todo lo necesario para que la prestación a su cargo tenga un resultado útil… El segundo caso concierne a situaciones subjetivas, protegiendo las creencias y expectativas de los contratantes. Vale decir que el ordenamiento jurídico protege al contratante que de buena fe ha actuado conforme a la apariencia de una situación jurídica externamente válida, aun cuando en realidad no lo fuera. Quien produjo esa apariencia haciendo que el co-contratante confíe en ella observando la diligencia propia del tráfico es quien debe soportar sus efectos."42
Sin duda el artículo 1562 de nuestro Código, según el cual "los contratos deben ejecutarse de buena fe", cobija el principio universal que, con residencia original en el derecho romano, recibió un poderoso impulso en la sede mo- ralizadora del derecho canónico. Es el soporte de la ética negocial: in omni contractu bonan fidem praestare debit, rezaba la sentencia de Paulo recogida en el Digesto ("en todo contrato debe darse la buena fe"). Expresa lo que Barros Bourie denomina moral del deber cuyo objetivo "no es hacer de cada persona un héroe o un santo, sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos que plantea la vida social (…) De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la perfección."43
Pero tal como está planteada, la norma del artículo 1562 resulta sumamente reductora, porque los contratos, y los negocios jurídicos en general, no sólo deben ejecutarse, sino también prepararse y concluirse de buena fe, como se lee en otros cuerpos normativos, entre ellos, los códigos civiles de Italia, Portugal, Paraguay y Perú.44 En otras palabras, este deber de lealtad -y el correlativo derecho a exigirla- acompañan toda la derrota del negocio, una constante que cruza y modula la existencia de las relaciones jurídicas privadas, como lo expresa el artículo 111-7 del Código Civil de Cataluña.45. La jurisprudencia chilena se ha pronunciado en el mismo sentido, como se advierte en la sentencia de 4 de abril de 2006 de la Corte de Apelaciones de Santiago:
"Que la buena fe es un principio general del derecho, que encuentra plena manifestación en el ámbito de las relaciones contractuales. En efecto, la exigencia de la buena fe en la ejecución de los contratos (consagrada en el artículo 1546 del Código Civil)46 impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio, en las tratativas preliminares, hasta los momentos posteriores, incluso a la terminación del contrato. En la fase precontractual, la buena fe está representada por el deber de informar que tienen ambos contratantes acera de todas las condiciones que rodean el contrato que se pretende celebrar y exige que cada uno de ellos presente las cosas conforme a la realidad. La actitud exigida es la de hablar claro (como dice López Santa María, año 1986, pág. 295), lo que implica no sólo abstenerse de afirmaciones equívocas o inexactas, sino también de silencios o reticencias que pueden conducir a una equivocada representación de los elementos del contrato."47
Un comentario crítico del mismo tipo hace Oviedo Albán respecto del artículo 1603 del Código colombiano, igual al 1562 nacional, concluyendo que en su estatuto, aunque no esté explícito, "también se incluye el deber de observar la buena fe en los tratos preliminares" para lo cual pone por delante el principio general de que todo el que causa un daño debe repararlo, "cuestión que sin duda puede suscitarse en dicha etapa del iter contractual."48
Otro tanto ocurre con Gamarra en su estudio sobre la buena fe en los contratos, al comentar el artículo 1291 del Código de Uruguay, cuyo inciso segundo también es de tenor muy similar al 1562 ecuatoriano. El tratadista uruguayo sostiene que la responsabilidad precontractual se sustenta en la buena fe aunque no haya texto expreso que lo proclame, porque del espíritu del régimen normativo del contrato se colige que, por analogía, el deber de buena fe está implícito en la etapa precontractual. En ella, dice Gamarra, "se produce una vinculación entre dos sujetos y por tanto, no es posible pretender que esta normativa de comportamiento rija sólo después del perfeccionamiento. Lo que vuelve aplicable el principio de la buena fe no es una relación obligacional sino la relación social que tiene lugar entre dos sujetos.49 Ordoqui Castilla, en cambio, operando sobre el mismo plexo normativo, discrepa que la exigencia de la buena fe en la fase precontractual obedezca a la existencia de la relación o contacto social a que alude Gamarra. Opina que para este efecto no es necesario recurrir a interpretaciones analógicas de normas positivas pues es suficiente acudir a la "vigencia plena del principio general y superior de la buena fe que opera como principio general del derecho.50
Pero dejando de lado esta polémica que no compromete el fondo del asunto y no obstante el tenor restrictivo del artículo 1562, lo cierto es que los contratos también deben prepararse de buena fe y así lo dijo la sentencia de 11 de mayo de 2009 de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador en la que se reconoció que la buena fe se manifiesta durante la fase precontractual, así como durante la ejecución de un contrato,51.doctrina que ya estaba presente en la sentencia de 12 de junio de 2007 de la Corte Suprema de Justicia (la pre- decesora de la CNJ), en la que se declaró que la buena fe es un principio que gobierna "en general, el derecho de las obligaciones",52 y que se ha planteado últimamente con mucho vigor en la sentencia de 10 de noviembre de 2014 de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional que se comenta al final de este trabajo (caso NIFA S.A. vs MERCK SHARP DOHME)..
El contrato es un mecanismo dinamizador de los derechos subjetivos, en tanto permite a sus titulares poner en actividad las potestades que les son inherentes. Siendo así, parece apenas elemental, hay que agregar ahora, que esa dinámica debe ser legítima, es decir, que la actividad negocial de un individuo no sólo se ajuste a la ley (cuestión que tiene que ver con la licitud), sino también a las exigencias capitales y no siempre escritas de la honestidad y lealtad respecto de las personas que se vinculan jurídicamente a ella, de manera que el negocio resulte ética y socialmente admisible porque se ha realizado satisfactoriamente la finalidad a la que obedecen su celebración y tutela jurídica.
Con la comprensible salvedad de aquellas hipótesis más bien triviales que los romanos llamaron dolus bonus, o malicias simples usadas en el comercio cotidiano, como las alabanzas exageradas de la propia mercancía,53 el paradigma del sujeto negocial corresponde a un individuo recto, leal, fiel a la palabra empeñada, respetuoso de la verdad, prudente en el ejercicio de sus derechos. La actitud exigible al negociador de un contrato, advierte López Santamaría, "es la de hablar claro, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada representación de los elementos subjetivos u objetivos del contrato que se vislumbra."54 Y en este punto es digno de destacar que en nuestro ordenamiento positivo la imagen descrita haya dejado de ser una pura idealización doctrinaria, para convertirse en la descripción del ciudadano real, al que el artículo 83 de la Constitución impone aquellas conductas de rectitud como auténticos deberes jurídicos, compendiados en las fórmulas ama killa, ama llulla, ama shwa (no ser ocioso, no mentir, no robar) y practicar la justicia y la solidaridad en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de bienes y servicios (numerales 2 y 9).55
Parece evidente que también nuestro legislador civil tiene en mente a este sujeto negocial emblemático, para el cual la buena fe debe traducirse inevitablemente en el cumplimiento de lo pactado. Esta articulación entre la buena fe y el cumplimiento lleva de la mano al postulado contrario, según el cual la inejecución de lo convenido se presume de mala fe, de manera que el acreedor no está en la necesidad de probar la culpabilidad de aquél, quedando a cargo del deudor justificar su diligencia y la intervención del caso fortuito o la fuerza mayor para legitimar su incumplimiento.56
Por cierto no faltará quien minimice la importancia de esta dimensión ética y atribuya las ideas expuestas a un exceso de candor casi incompatible con la materia que nos ocupa. Más de alguno postula que el contrato es una confrontación en la que cada uno los intereses en juego trata de obtener ventajas, de manera que, como si se tratara de un juego de guerra, triunfa quien despliega mejores estrategias y tácticas negociales. Pero no es esa la filosofía ni la finalidad del negocio jurídico. Si tomamos como ejemplo el modelo más representativo de negocio, aquél en que intervienen y se obligan dos partes, como ocurre en los llamados contratos conmutativos, se observa más bien una relación de complementariedad porque cada parte dispone de un bien o servicio que la otra necesita, de allí el intercambio de prestaciones que ambas juzgan equivalentes (artículo 1457). De lo contrario se haría muy difícil, cuando no imposible, el consenso57 o concertación. En palabras de Ihering, "la unidad de la voluntad en el contrato (consensus) no es otra cosa que el acuerdo de las partes sobre la coincidencia completa de sus respectivos intereses."58 Y en cuanto al empleo de estrategias, tácticas, destrezas o habilidades, como quiera llamárselas, para lograr una conveniente conclusión del negocio, no sólo que son legítimas, sino necesarias, pero siempre que se ajusten a la ética del negocio, es decir, respeten la verdad, la decisión de honrar la palabra empeñada y no signifiquen un abuso de la posición social, económica o sicológica de una de las partes.
Cuando falta ese ajuste ético se compromete generalmente, en diferentes formas y grados, la eficacia jurídica que las partes han perseguido con la celebración del negocio, bien sea porque se engaña en forma de maniobras dolosas de tal magnitud que conducen a la nulidad del acto (artículos 1474 y 1698), bien porque el abuso de la posición provoca desequilibrios en las prestaciones -enriquecimientos o empobrecimientos injustos- que importan ausencia o ilicitud de la causa, lo que también lleva a la nulidad (artículos 1483 y 1698) o que, en otros casos, autorizan al juez para corregir el desequilibrio (artículos 1560, 1830 y 2109). Son numerosos los ejemplos que pueden ilustrar la juste- za de estos asertos: si el vendedor da un ligero baño de oro a un anillo para hacer creer al comprador que es de oro macizo, ha traicionado la buena fe, en forma de dolo, y el negocio podrá anularse según los artículos 1474 y 1798; cuando una persona a sabiendas de que otra nada le debe, guarda silencio y acepta su promesa de pago, ha vulnerado el principio de la buena fe, la promesa carece de causa y será anulable con arreglo a los artículos 1483 y 1698; finalmente, si el vendedor abusa de su posición de poder o de la confianza de su comprador y exige el pago de un precio desproporcionadamente alto que desequilibra la economía del contrato, ha faltado a la buena fe, existe lesión enorme y el juez podrá rescindir el negocio o eventualmente reducir el precio, con fundamento en los artículos 1829 y 1830.
También falta a la buena fe la parte que en el proceso de elaboración del instrumento negocial incorpora cláusulas ambiguas u oscuras para confundir a la otra, o las expone de tal manera que le pasen desapercibidas (la famosa "letra pequeña" del contrato). En consecuencia la ley reprime estas conductas con diferentes sanciones de orden civil. Respecto del primer caso, el inciso final del artículo 1582 dispone que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas de interpretación del contrato que se contienen en los artículos 1576 a 1581, las clausulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por alguna de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de una falta de una explicación que haya debido darse por ella. En cuanto al segundo, cuando se trata de los contratos de adhesión frecuentes en el comercio, el artículo 41 de la Ley de Defensa del Consumidor ordena que si el contrato contiene textos escritos con letras o números significativamente más pequeños, éstos se entenderán como no escritos.59
Por el sólo hecho de entrar en negociaciones con miras a la celebración del contrato, escribe von Thur, se constituye entre los futuros contratantes una relación jurídica, de la cual se derivan ciertos deberes que no tienen que ver con el cumplimiento del contrato, que todavía no existe, "sino sobre su conducta mutua en el transcurso de las negociaciones."61 Para el profesor alemán este deber consiste en proporcionar todas aquellas informaciones relativas a las circunstancias decisivas para las resoluciones que deben adoptar las partes, exigencia de sinceridad que varía de acuerdo con la naturaleza del contrato.62
Castán Tobeñas precisa que esta obligación alcanza a "cuantos puntos sean precisos, a fin de lograr un consentimiento libre y reflexivo." 63 Se trata, en síntesis, de que las partes logren un conocimiento adecuado sobre las circunstancias materiales y jurídicas que abrigan al negocio, el estado, uso y aplicaciones del bien o de la naturaleza y alcance del servicio que son materia del contrato en discusión, de tal suerte que, en su momento, puedan concluirlo con eficacia y cumplir satisfactoriamente las obligaciones contraídas.64
Su fundamento es una vez más el principio de la buena fe que para este concreto efecto puede presentarse también como justicia conmutativa, pues si una de las partes dispone de información relevante para la completa eficacia del futuro contrato y la otra no, carece del equilibrio necesario para que obligue.65 "El deber de información sustentado en la buena fe -escribe Ordoqui Castilla- cumple distintas funciones básicas: permite un consentimiento con conocimiento de lo que se dice y, además, coadyuva al restablecimiento de la igualdad entre las partes. Así, se actúa con libertad e igualdad, que son el verdadero fundamento del principio de la autonomía privada." Y concluye:
"Como ya dijimos, en esta instancia el deber de actuar de buena fe no sólo impone conductas negativas, como la de no dañar o no defraudar, sino que impone conductas positivas como la de colaborar, asesorar, dar información, avisos, advertencias sobre peligros, etc. El deber no es sólo de no lesionar al otro con engaño diciendo lo que no es (no hacer) sino que es de hacer, o sea, impedir que el otro se perjudique por no saber, colaborando activamente en la protección de su intereses."66
En la importante sentencia de 10 de noviembre de 201467 la Corte Nacional destacó el carácter esencial de este deber:
"En estas tratativas previas, o tendientes a la suscripción de un contrato, el intercambio de información es esencial por cuanto la decisión final depende de que el alcance de las propuestas sea verdadero y eso conlleve a su vez a que el consentimiento eventual de las partes expresado en un contrato, sea ajustado a una realidad no distorsionada por intenciones ocultas de cualquiera de las partes. Este deber de mantener una transparencia suficiente, no se contradice con los intereses legítimos de las partes y es integrante del concepto de buena fe, definido en nuestra legislación."
Se comprenderá que el deber en cuestión adquiere especial estatura en los contratos de adhesión y, en general, en aquellos que celebran profesionales68 y comerciantes cuyos conocimientos en el área de sus actividades superan considerablemente a los de sus contrapartes.69 En este sentido, la sentencia de 13 de diciembre de 2002 de la Corte Suprema de Colombia, citada por Hernán Darío Velásquez Gómez,70 se refirió a la transparencia negocia! en un contrato de leasing, como principio que
"…implica explicitar aquellas condiciones del negocio jurídico que, aun siendo connaturales -o familiares- a la operación negocial, deben manifestarse para que el adherente conozca, con claridad y precisión, los términos de su vinculación (…) tanto más si la especialidad y tecnicismo del contrato no permite suponer que deba conocerlos (profano), todo lo cual se halla estrechamente vinculado al insoslayable y aquilatado deber de información que, en guarda de la buena fe, tiene el profesional de este tipo de negocios, con mayor razón cuando funge como predisponente del contenido contractual."
En otro fallo, de 19 de diciembre de 2005), citado por el mismo autor, la Corte colombiana sostuvo que
"En materia contractual la protección de quienes concurren al negocio jurídico requiere el máximo de transparencia posible, de modo que las decisiones se tomen con plenitud de información relevante. De esta manera un contratante no puede quebrar la igualdad, ni tomar ventaja de la ignorancia del otro, especialmente si la ausencia de información de uno de ellos está originada en el silencio del otro que oculta información disponible, información que por ser esencial debe brindarse oportunas y cumplidamente."71
Al deber de informar se vincula lógicamente "el deber previo de informarse para poder informar",72 es decir, anota Verda y Beamonte, un deber de auto- información que tiene asimismo sustento en la buena fe contractual y que le impone "desplegar una diligencia regular o media en orden al exacto conocimiento de las circunstancias determinantes de la prestación de su consentimiento ad contractum. De otro modo, so pretexto de proteger la bona fides in contrahendo, se estaría amparando comportamientos negociales negligentes (e ineficientes económicamente) a costa, quizás, de sacrificar otros intereses más dignos de protección, más valiosos socialmente, porque son generadores de riqueza."73 Dicho de otra manera, no hay la obligación de informar a la contraparte aquello que ella mismo está obligada a informarse.74 75 76 De allí que el deber cesa, entre otros casos,75 76 cuando la parte que podía exigirlo tuvo la posibilidad de conocerla de haber obrado con la diligencia que le impone el contrato según el artículo 1563 CC.
Destaco este deber específico porque está en el origen de la moderna teoría de la responsabilidad precontractual tal como la expuso Ihering, en formato de culpa in contrahendo, quien se refirió a los vicios de incapacidad de las partes (Unfähigkeit des subjects), la ineptitud del objeto (Unfähigkei des objects) y el defecto de la declaración de voluntad (Unzuverlässigkeit des contractlichen willens). Si bien no se encuentra reglado expresamente por nuestro Código como conducta a observar por quienes preparan un contrato, su lógica está presente en el artículo 1699, para los casos de nulidad absoluta, que, a modo de sanción civil por la ocultación de la información, priva de acción al que sabía o debía conocer el vicio invalidante.
No se discute que estas tratativas o negociaciones precontractuales carecen de fuerza vinculante en tanto no dan forma todavía a un contrato. Constituyen, al decir de Messineo, "un esquema meramente hipotético, que llegará a ser contrato, en caso de que y en cuanto sobre él, esto es, sobre cada una de sus cláusulas, se produzca el consentimiento de las partes (conditio iuris)." 76 Mientras tanto, ya se lo dijo, las proposiciones que se cruzan en esta fase, a diferencia de la oferta negocial, apenas persiguen ir delineando los elementos que pueden llegar a convertirse en una verdadera oferta y, por lo mismo, pueden ser más o menos imprecisas y aparecer desprovistas todavía de una intención de obligarse.
Ni el predicado de la buena fe ni la tutela de la confianza obligan a prosperar en el negocio que se discute; 77simplemente exigen lealtad incluso en el evento de decidir cada uno poner término a las tratativas. Como advierte Barros Bourie, en este período de negociación la buena fe consiste simplemente en "el propósito efectivo de celebrar un contrato."78 Por ello, agrega Ordoqui Castilla, "no se deben mantener negociaciones si no se quiere contratar o si se sabe que esas negociaciones no llegarán a un acuerdo final."79 Delimitada de esta manera la cuestión, está claro que el fracaso de la negociación precontractual es una de las hipótesis previsibles y así debe entenderlo cada uno de los que interviene. Lo que el estándar de buena fe no tolera es que ese fracaso sea desleal, injustificado o intempestivo. Ese es el espíritu que anima al artículo 144 del Código de Comercio.
Por tanto la cuestión que se plantea respecto de estos tratos preliminares no es la posibilidad de exigir el cumplimiento de lo que se ha conversado, incluyendo en ello algunos compromisos que por lo general sólo son avances de la negociación sujetos a confirmación; sino simplemente de establecer la posibilidad de reclamar el resarcimiento de los daños que ocasiona la ruptura de dichas tratativas. Es el caso de la persona que sin una razonable justificación ha roto las negociaciones luego de haber creado en su contraparte la justa expectativa de conclusión del negocio, sea porque decidió intempestivamente abandonarlo o porque ha iniciado o pretende comenzar tratos con otros interesados; del que a sabiendas ha impedido o contribuido, de cualquier otra forma, a que se logre la conclusión eficaz del mismo, bien porque ha conducido las tratativas precontractuales conociendo que existe una causal de nulidad del negocio, 80 o porque sabe o debería saber que la prestación o prestaciones a que se obliga son imposibles de cumplir; y del que luego de haber concluido acuerdos verbales rehúsa suscribir los instrumentos necesarios para el perfeccionamiento del negocio.
En estas hipótesis se habla de culpa in contrahendo, para sustentar la necesidad de resarcir los perjuicios ocasionados a la parte cuyas expectativas quedaron frustradas, porque el negocio no se perfeccionó, o fue anulado, o resultó imposible el cumplimiento de las obligaciones contraídas. En otras palabras, por haberse lesionado lo que la doctrina denomina el interés contractual negativo. 81
La cuestión no es tan pacífica: "…chocan aquí dos principios: -escribe Rubio Correa- uno que dice que no habría consecuencia alguna porque no se ha llegado al acuerdo final e integral, y, otra, que argumenta que debe haber una cierta responsabilidad en la parte que rompe los tratos porque la buena fe en la negociación supone siempre una lealtad de relación."82
La mejor doctrina se pronuncia a favor de la responsabilidad. En palabras de los Ospina "quien interviene en la celebración de un acto jurídico garantiza tácitamente la validez de este a los otros interesados. De suerte que si por su culpa el acto resulta inválido, debe indemnizar los perjuicios resultantes. La evidencia se encuentra en el inciso segundo del artículo 1498 del C. Civil, conforme al cual la nulidad de un contrato por error acerca de la persona de uno de los contratantes no se opone a que este tenga derecho de pedir la indemnización de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido." Ahora bien, las razones de equidad que informan y justifican la teoría de la culpa in contrahendo son valederas no solamente en los casos de nulidad de las convenciones por error acerca de la persona, sino también de cualquier caso de nulidad por el error y, en general, en cualquier caso de invalidez de una convención por culpa de una de las partes, estando la otra de buena fe."83
Para Messineo, si bien se trata de negociaciones que en principio no son vinculantes, "obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño."
La jurisprudencia chilena lo ha venido sosteniendo desde hace muchos años. En la sentencia de 25 de agosto de 1948, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo:
"El Código Civil no establece normas específicas sobre responsabilidad precontractual. Esta, en doctrina, es aquella que nace de la equidad comercial. Obliga a indemnizar los perjuicios producidos por la confianza en la formación del contrato, o del retiro de la oferta de celebrar el contrato propuesto, que vulnera la seguridad dada de que aquél se perfeccionará."84
En esa línea se ubica el Código de Comercio del Ecuador que se refiere específicamente al caso de retractación tempestiva por parte de quien ha formulado la oferta négociai, para imponerle "la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue dirigida la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido" (inciso primero del artículo 144), permitiendo, no obstante, que el proponente se libere de dicha responsabilidad "cumpliendo el contrato propuesto" (inciso segundo).85
Los autores alemanes, siguiendo la huella de Ihering, han desarrollado particularmente la hipótesis del contratante que lleva adelante las tratativas y celebra el contrato conociendo o debiendo conocer la imposibilidad de cumplir la prestación a que se obliga, que disciplinó inicialmente el Código civil alemán cuyo §307 contemplaba la indemnización de perjuicios solamente en el caso de conclusión de un contrato cuya prestación es imposible, conociendo o debiendo conocer una de las partes esa imposibilidad.86 Posteriormente la doctrina expandió la responsabilidad a los casos de frustración de las tratativas. La denominan responsabilidad por "culpa antes o al concluir el contrato";87 y hoy día, luego de la reforma al derecho de las obligaciones alemán de noviembre de 2001, va mucho más allá, pues aparece con radical fuerza vinculante, como hipótesis obligacional, en el §311.2 del BGB, según el cual una relación obligatoria puede resultar de "entablar negociaciones contractuales".88 También ha sido tratada en los artículos 1337 del Código civil italiano, 465 del Código civil de Bolivia y 227 del Código portugués, que tratan de las Trattative e responsabilitá precontratauale, de la responsabilidad precontractual, y de la culpa na formaçûo dos contratos, respectivamente:89
Larenz sintetiza esa doctrina en los siguientes términos: "en sentido muy general puede decirse que, tanto antes de la conclusión del contrato, en las conversaciones preliminares como al concluirlo, cada uno de los que en él intervienen está obligado a conducirse con aquella diligencia y consideración al interés de la otra parte que es de esperar según la "buena fe" de su futuro compañero en el contrato."90
Por su parte, la jurisprudencia española ha precisado las condiciones que deben estar presentes para configurar esta responsabilidad. En sentencia de 14 de junio de 1999 el Tribunal Supremo se pronunció en el sentido de que la ruptura de los tratos preliminares puede ser calificada como conducta antijurídica y dar paso a la responsabilidad precontractual, si concurren los siguientes elementos propuestos por la doctrina:91 a) La suposición de una razonable situación de confianza respecto de la plasmación del contrato;92 b) el carácter injustificado de la ruptura de los tratos; c) le efectividad de un resultado dañoso para una de las partes; y, d) la relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada.93
Aspecto particularmente discutido de esta responsabilidad es su naturaleza jurídica, cuestión que, más allá de una primera impresión que la hace aparecer preferentemente académica, reviste una singular trascendencia. Como afirma Medina Alcoz,94 haciendo suyas las expresiones del maestro salmantino Mariano Alonso Pérez, no se trata de una mera cuestión conceptual, en cuanto que de su adecuada configuración derivan consecuencias prácticas relativas, principalmente, al alcance de la obligación de indemnizar y al plazo de prescripción para exigir el resarcimiento, aspectos que se examinarán más adelante. Por otro lado, debe advertirse, como de inmediato se apreciará, que entran a jugar aquí cuestiones de nomenclatura que a ratos parecen enunciados vacíos porque no desembocan necesariamente en consecuencias jurídicas acordes con la nominación que se utiliza.
Alguna doctrina sostiene que aun antes de la formación del contrato se crea una relación jurídica entre quienes intervienen en las tratativas, precisamente por causa de estos tratos. Diez Picazo habla de "la posible contractualización del régimen jurídico de la fase de negociaciones" y atribuye a la responsabilidad precontracual un claro fundamento de carácter contractual.95 El autor colombiano Oviedo Albán cita a este respecto a Adriano de Cupis, para quien "la iniciación de tratos es el hecho del que se deriva la obligación de una parte para la otra, de tener un comportamiento concorde a la buena fe. El daño producido por el incumplimiento de tal obligación es un daño que recibe la denominación de "contractual" en tanto y cuanto tal expresión se aplica extensivamente a todo daño ocasionado por el incumplimiento de una obligación, bien se derive de un contrato o de otra fuente."96 Monsalve Caballero se adhiere a esta vertiente doctrinaria y sostiene que cuando las expectativas "son razonables de modo que un contratante medio del sector del tráfico al que pertenezca el contrato concreto, en virtud de su naturaleza y de las circunstancias concretas contaría que ellas son vinculantes, a pesar de que no se haya concluido el contrato." El punto de partida de su razonamiento es la regla de integración del contrato que en nuestro Código se incluye en el artículo 1562, y en mérito de la cual argumenta que las expectativas legítimas se incorporan al contrato, "al margen de la voluntad de las partes, por exigencias objetivas del propio ordenamiento jurídico."97 No obstante el argumento falla por la sencilla razón de que no puede haber integración contractual si no existe un contrato.
Para Risueño la responsabilidad precontractual no puede incardinarse en la responsabilidad extracontractual, puesto que no es el resultado de una culpa delictual que "supone la violación de un derecho que no se deriva de un vínculo contractual creado por el mismo autor del daño", en tanto la base de la responsabilidad precontractual es "la violación de la seguridad dada al perjudicado por el que se retira, de que el contrato se formará,"98 además de que quien se retira de los tratos ejerce su derecho pues, ya se dijo no tiene la obligación de consumar el contrato. Por tanto, agrega el autor, debe indagarse en los elementos de la responsabilidad contractual, porque aunque no se haya perfeccionado el contrato ha existido un acuerdo de voluntades que dio inicio a la preparación del contrato, que produce un efecto "enteramente análogo a uno de los efectos del acuerdo que constituye el contrato mismo." En consecuencia, concluye Risueño, no es necesario probar dolo o culpa en quien se retira, "sino que bastaría la prueba del hecho de haberse violado la seguridad dada."99
La tesis no parece de mucha solidez. Es cierto que el comportamiento de buena fe, como ya se ha dicho, es un deber que el ordenamiento impone para ser observado en el completo proceso contractual, pero solamente se convierte en obligación contractual una vez perfeccionado el negocio y ello en virtud de la norma integradora del artículo 1562 Cc. En el período precontractual no podemos hablar de obligación nacida de contrato, porque no lo hay. Muy por el contrario, como advierten Alessandri y Somarriva, refiriéndose la responsabilidad por retractación de la oferta, ella impide la formación del contrato.100
Algunos autores vienen sosteniendo que en aquellos eventos de culpa en las tratativas previas al contrato, estamos ante una modalidad especial de responsabilidad, que ciertamente no es ni podría ser contractual, porque no existe contrato ni, por tanto, incumplimiento contractual. Se trataría, por consiguiente, de una responsabilidad precontractual, un tertius genium respecto de la clásica distinción de las responsabilidades contractual y extracontactual.
Es la tesis a la que adhieren Alessandri y Somarriva, como doctrina más admitida, pero con el yerro de considerarla "fundada más bien en elementos de carácter moral, y no de carácter jurídico."101 El tratadista español Luis Diez Picazo plantea que esta es una responsabilidad sui generis, originada en el con- tacto social, de una cierta conexión que crea entre ambos pre-contratantes un estado de recíproca confianza, y apoya su aserto en Alonso Pérez para quien los tratos preliminares no son sino un elemento objetivo de una relación jurídica precontractual o prenegocial de características propias.
El fallo de 28 de junio de 1989 de la Corte Suprema de Colombia se pronunció en un sentido que, sin ser en extremo categórico, puede estimarse adhesión a esta doctrina, pues luego de argumentar que en la etapa de tratativas preliminares las partes intervinientes no se encuentran vinculados por lazo jurídico alguno, concluyó que "la responsabilidad en que podrían incurrir las partes de este proceso, no era de naturaleza contractual sino extracontractual, y más concretamente precontractual.102
Resulta sumamente atractiva esta tesis porque visibiliza con potencia la circunstancia de que en este caso la obligación resarcitoria obedece a un hecho dañoso con caracteres muy particulares -la transgresión a una declaración de voluntad que tiene como horizonte la contratación-, lo que de inmediato pone el sello distintivo con la similar obligación que nace de otros hechos de variada índole, como la comisión de una infracción penal, por ejemplo.
Ahora bien, así se coincida con la particular naturaleza de esta responsabilidad civil que la distingue como tercer género de las dos modalidades clásicas, debe reconocerse que presenta dificultades a la hora de examinar sus consecuencias en ordenamientos como el ecuatoriano que carecen de una disciplina positiva sobre la materia. Entre otras cuestiones que resultan problemáticas están el plazo de prescripción y la prueba de la culpa. ¿Deberá aplicársele el plazo de prescripción previsto para los casos de responsabilidad por incumplimiento contractual que ordinariamente es de diez años (artículo 2415 Cc), o el de cuatro años previsto para la responsabilidad aquiliana (artículo 2235 Cc)? ¿Es necesario que el accionante pruebe que la ruptura de las tratativas precontractuales obedece a dolo o culpa del demandado, como en el régimen de la responsabilidad extracontractual (artículo 2229 Cc), o debe presumirse culpable de la manera que ocurre en la responsabilidad contractual (artículo 1563 Cc)?
No existe, a mi juicio, una construcción argumentai que pueda responder convincentemente estas preguntas en uno u otro sentido. Si se trata de un tertium genius que no es ni contractual ni extracontractual, ambos sistemas podrían aplicarse o descartarse con parecida autoridad o arbitrariedad. He ahí la dificultad, frente a la cual autores como Zuloaga Ríos proponen la cómoda pero discutible vía de que en ausencia de una disciplina específica sean "la doctrina y sobre todo la jurisprudencia, según el supuesto y las circunstancias del caso concreto" las que determinen las normas aplicables, "quizá (sic) combinando algunas normas contractuales con otras extracontractuales, siempre en función de la justicia y del respeto a la buena fe como principio general del derecho."103
No obstante lo expuesto, es preciso incardinar ab initio la responsabilidad precontractual en alguno de los tipos reguladas por el ordenamiento, siendo la extracontractual la más acorde con la naturaleza de las tratativas, que es precisamente lo que dijo el Tribunal Supremo de España en la interesante sentencia de 16 de mayo de 1988104 que ha suscitado comentarios encontrados porque se ha puesto en duda que en el caso se haya tratado verdaderamente de responsabilidad precontractual.105 En su parte medular, luego de dar por justificados los perjuicios sufridos por el actor, el fallo estimó que había razones sobradamente justificativas "de la existencia por parte de los demandados de una culpa "in contrahendo" que al faltar aquella relación contractual se nos ofrece como aquiliana puesto que no puede negársele al constituir violación al principio "neminen laedere" que determina la responsabilidad de los demandados…"
Por la misma doctrina se decantó la sentencia de 10 de noviembre de 2014 de nuestra Corte Nacional de Justicia en el caso NIFA S.A. contra Merck Sharp & Dohme (ver secc. VII). La Corte apreció que las negociaciones entre las partes no tuvieron la transparencia suficiente y revelaron "durante todo su curso una apariencia de avance irreal propiciado por la accionada y por supuesto, ese comportamiento resulta punible dentro del universo de cuasidelitos (Artículo 2214 C.C.) que está plenamente definido en nuestra legislación civil por contravenir la obligación de conducirse con buena fe (Artículos 721 y 1562 C.C.)."
Es mayoritaria la doctrina que, con diferentes argumentos, se inclina, a favor de esta tesis. Para Albaladejo, que no admite la autonomía de la responsabilidad precontractual, el desistimiento, justificado o no, de las tratativas precontractuales, por sí solo no tiene por qué perjudicar a la contraparte, aunque efectivamente puede impedirle obtener los beneficios esperados de haberse celebrado el contrato, de manera que la necesidad de reparar aparece únicamente si la ruptura resulta ser un hecho ilícito. Por ello, continúa el profesor español, la obligación de indemnizar carece de autonomía, es un caso más de culpa extracontractual.106 El Código civil paraguayo se ha inclinado por esta tesis en su artículo 364: "Los actos nulos y los anulables que fueron anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, pueden producir los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas."
Entre los comentaristas del Código de Bello la sustentan también los Ospina, con ocasión de la retractación de una oferta negocial:
"… al proceder así, dicho proponente no debe olvidar que es obligación suya evitar que su conducta ocasione perjuicios a la persona a quien va dirigida su oferta. De manera que si quiere evitarse todo reproche, antes de retirar la oferta, debe asegurarse de que ella aún no ha dado lugar a que el otro interesado haya comenzado a prepararse para la convención propuesta, haciendo gastos y tomando medidas que, a la postre, le resulten perjudiciales, caso de no celebrarse dicha convención. Proceder de otra manera es obrar a ciegas; retirar una oferta sin saber si este acto será indiferente perjudicial para el otro interesado, equivale a incurrir en culpa manifiesta… aunque la oferta no sea obligatoria, aunque quien la formula tenga el derecho de retirarla antes de la aceptación, su responsabilidad civil se configura clara y naturalmente en la culpa extracontractual o aquiliana (de la Lex Aquilia) en que incurre al no obrar con la diligencia y cuidado necesarios para no perjudicar al destinatario."107
En el mismo sentido se pronuncia Barros Bourie en Chile:
"Uno de los más importantes desarrollos del derecho de las obligaciones reside precisamente en la definición de deberes positivos de conducta durante la negociación contractual. La materia pertenece a la responsabilidad extracontractual (porque los ilícitos no consisten en incumplimiento de contrato), pero está estrechamente relacionada con la doctrina del contrato, pues se refiere a deberes que surgen durante la formación del consentimiento."108
Dicho lo anterior, queda por resolver la ya anunciada cuestión de sus consecuencias concretas en materias como la prueba de la culpa y la prescripción de la acción indemnizatoria.
Hay quienes afirman que en el marco de esta responsabilidad es preciso probar la culpa de la persona a la que se imputa. Así lo sostiene Velásquez Gómez: "Sólo si existe culpa habrá lugar a la responsabilidad por violación del deber general de no causar daño, fundamento de la responsabilidad extracontractual."109 En similar sentido se pronuncia Albaladejo apoyándose en la jurisprudencia española.110
Es punto para discutir si aquello resulta aplicable en nuestro derecho, habida cuenta de la norma del artículo 144 del Código de comercio que obliga a indemnizar aun en los casos en que la retractación de la oferta sea tempestiva, es decir oportuna o dentro del período que la autoriza el artículo 143 del mismo cuerpo legal (entre el envío de la propuesta y la aceptación), lo que pone de resalto que la indemnización procede en todo evento, con bastante independencia respecto de la culpa. Cierto es que no pueden asimilarse oferta y tratativas, aunque ambas pertenezcan al estadio precontractual, pero también lo es la circunstancia de que el artículo 144 instala un criterio de resarcibilidad que no puede dejarse de lado en el caso de ruptura de los tratos preliminares. Este razonamiento tendría indiscutible cabida si se acepta la autonomía de una responsabilidad precontractual con principios y disciplina propios, distintos de la responsabilidad aquiliana. Mas si se le aplica el régimen de la responsabilidad extracontractual resulta mandatoria la exigencia de la culpa ex artículo 2184 CC y la consiguiente necesidad de probarla por quien pretende la indemnización.
Esto último trae una dificultad adicional: ¿cómo podría el accionante que pretende indemnización de perjuicio probar que la ruptura de las tratativas debe atribuirse a culpa o dolo del demandado que se retiró de las conversaciones (p. ej., solamente pretendía ganar tiempo para hacer una negociación más ventajosa con un tercero), y no obedece a circunstancias de inimputabilidad, como la fuerza mayor o el caso fortuito (p. ej., ha surgido un impedimento legal para celebrar el contrato que se negocia)? Una prueba de este tipo supone incursionar en el fuero interno de su contraparte, dificultad que lo coloca en una verdadera posición de indefensión si no se aplica un correctivo que ponga sensatez y equidad en el onus probandi.111
Creo que este es uno de aquellos casos en que se justifica la aplicación de la regla de la carga dinámica de la prueba o de facilidad o mayor proximidad probatorias, según la cual corresponde probar un hecho a la parte que esté en mejores condiciones de hacerlo, sea por disponibilidad del medio correspondiente o por la facilidad para conseguirlo y aportarlo al juicio.112 La regla tiene detractores,”3 pero goza de creciente aceptación. En España tiene residencia en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)114 y respecto de ella el Tribunal Supremo español ha mantenido una doctrina uniforme. En la sentencia de 4 de mayo de 2000, tratándose de la prueba del pago del precio de una compraventa de fincas pertenecientes a una heredera fiduciaria de residuo, el Tribunal Supremo dijo que debe flexibilizarse el artículo 1214 Cc.,115 y poner la carga de probar sobre la parte a la que le sea posible hacerlo si a la contraria le es imposible, como sucede en la prueba en cuestión, lo mismo que si en lugar de imposibilidad, hay dificultad sobresaliente de orden objetivo."116
Por su parte, la Corte Suprema de Colombia, país donde no ha sido consagrada positivamente esta variante probatoria, resolvió el 30 de enero de 2001, en un caso sobre responsabilidad médica, que:
"…no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable (…), pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica. Complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar de ejercicio."117
La regla atempera el rigor del onus probandi para introducir un ingrediente de equidad en el frío compartimento de la prueba judicial. Armenta Deu pone como ejemplo clásico que justifica la carga dinámica de la prueba, la que debe rendirse en los juicios sobre responsabilidad médica donde los protocolos que sirven de prueba siempre estarán en manos o disponibilidad del médico contra quien se acciona,118 por lo que no sería equitativo ni realista poner el peso de su presentación sobre el paciente que persigue la responsabilidad.
En otros casos el problema probatorio se asienta en la prueba de un hecho negativo, como sucede cuando una de las partes se retira de las negociaciones porque ha recibido una mejor propuesta de un tercero. El deber de lealtad le imponía la necesidad de ponerlo en conocimiento de su contraparte para darle la oportunidad de igualar o mejorar la propuesta, ¿Cómo probar que no lo hizo, para imputarle un retiro "culpable" que justifique la demanda indemni- zatoria?
En sus Comentarios al Edicto, Paulo expuso la fórmula que llegó a ser clásica en la materia: ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat.119 La doctrina moderna, con algunos reparos, viene aceptando que, en determinadas circunstancias, la regla pauliana debe experimentar alteraciones, de manera que no siempre el que niega resultará exonerado de la carga probatoria, lo cual dependerá, en definitiva, del tipo de negación que formule;120 pero le reconoce autoridad cuando se niegan hechos indefinidos (negaciones indefinidas) o de negaciones que no están limitadas en el tiempo, como ocurre, por ejemplo, con la afirmación de que nunca se celebró el contrato de compraventa, o en el caso que ahora nos interesa, que no se informó sobre la mejor oferta de un tercero, hipótesis en la que la prueba se hace imposible para la parte que niega.121 Se hace necesario entonces invertir la carga de la prueba para imponerla a la parte que debió observar la conducta positiva de informar.
Finalmente está la cuestión del plazo de prescripción de la acción para el reclamo de perjuicios que en la responsabilidad extracontractual es de cuatro años y que, por no haber razones que justifiquen una conclusión contraria, debe aplicarse a los casos de responsabilidad precontractual.122
El profesor de la Universidad de Kiel, Karl Larenz, ha planteado una tercera tesis que, sin ser propiamente ecléctica, porque no aproxima las anteriormente expuestas, utiliza sus elementos para llegar conclusiones diferentes según el contrato haya llegado a perfeccionarse o no. En el primer caso dice Larenz, la responsabilidad por la violación in contrahendo de la buena fe puede ingresar al campo de la responsabilidad contractual y sancionarse como tal. Si, por el contrario, el negocio no llegó a celebrarse no podría hablarse de responsabilidad contractual. ¿Cuál sería entonces, en este segundo caso, el fundamento de la obligación de indemnizar que recae sobre el culpable? Tomando como referencia la norma del §307 del Código Civil alemán, Larenz apoya esta responsabilidad en la vulneración de un deber de aclaración derivado de la buena fe, pero admite que el tema es discutible y expone el rico debate suscitado sobre este punto en la jurisprudencia y doctrina de su país.
Leiva Fernández también aporta al debate la posibilidad de concurrencia de ambas responsabilidades, pero no dependiendo del momento, como lo expone Larenz, sino del hecho que la ocasiona.
"El supuesto de responsabilidad por ruptura de las negociaciones (y sus variantes: por no respetarse los acuerdos parciales ya logrados, por dolo, y por iniciarse o continuarse las tratativas sin seriedad) y el de nulidad del contrato celebrado, responden a criterios propios de la naturaleza extracontractual…En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en vicisitudes de la oferta y la aceptación, y en la ruptura del consentimiento (ya logrado) en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradición," pues estos últimos si bien no son contratos constituyen convenciones "por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideración a que la convención guarda una gran analogía con el contrato."123
Finalmente, es importante dejar señalado que las cuestiones principales que interesan a esta responsabilidad precontractual, como la de establecer si se está en presencia de meras tratativas o en un proceso formal de construcción del consentimiento negocial, si aquellas han sido de tal naturaleza que justifiquen o no que una de las partes haya cifrado su confianza en el progreso del negocio, si la retractación es intempestiva o puede justificarse razonablemente, son todas cuestiones de hecho que debe calificar el juez de la causa y que no son susceptibles de revisión por vía de casación.124
La jurisprudencia nacional no ha tenido muchas oportunidades para pronunciarse sobre la responsabilidad precontractual, seguramente por la ausencia de un desarrollo teórico sobre la materia tanto en el mundo académico como en el foro. De allí que la reciente sentencia pronunciada el 10 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia en el juicio N° 215-2014, seguido por INDUSTRIA FARMACÉUTICA ASOCIADA S.A. (NIFA S.A.) contra MERCK SHARP DOHME (INTER AMERICAN) CORPORATION, esté llamada a constituir un importantísimo precedente jurisprudencial, pues se refiere a un caso emblemático en el que se han dado cita los elementos más relevantes de esta modalidad de responsabilidad, algunos de los cuales ya se han mencionado en párrafos anteriores.
En el mes de febrero de 2002 las compañías farmacéuticas INDUSTRIA FARMACÉUTICA ASOCIADA S.A. (NIFA S.A.) y MERCK SHARP & DOHME (MSDIA), iniciaron conversaciones para la adquisición por la primera de una planta industrial de propiedad de la segunda, con el propósito de ampliar su capacidad de producción. Las negociaciones avanzaron consistentemente en puntos sumamente sensibles, algunos de ellos relativos a la cosa y al precio, que son esenciales del contrato de compraventa (artículo 1732 Cc), además de la entrega de información sobre la producción de la planta, su equipamiento, compromiso de confidencialidad suscrito por NIFA S.A., sucesivas ofertas de precio, prórroga de vigencia de la oferta final solicitada por MSDIA, entrega por esta última de títulos y documentos habilitantes para la instrumentación de la compraventa, precisión de los detalles de la oferta de compra, información sobre fuentes de financiamiento, entrega del plan de negocios de NIFA S.A, aceptación de ésta a las principales condiciones negociales propuestas por MSDIA, información sobre la situación laboral del personal de MSDIA del que se haría cargo NIFA S.A., etc.
Las conversaciones -típicas tratativas precontractuales, pues las partes estaban conscientes de que no eran vinculantes mientras no se celebrara el contrato de compraventa o de promesa de compraventa, según el caso- no tuvieron mayores tropiezos hasta el mes de enero de 2003 en que sorpresivamente MSDIA impuso a NIFA S.A. una pretensión ajena a lo esencial del contrato de compraventa que se discutía y que hasta entonces no había sido sugerida durante el proceso de negociación que ya llevaba casi un año de duración: la obligación de no fabricar varios productos farmacéuticos que supuestamente producía MSDIA..
NIFA S.A. aceptó esta nueva exigencia únicamente respecto de los productos que no estaban en la lista de genéricos y por un período de dos años. En el mismo mes de enero y sin mediar aviso alguno, MSDIA dio por terminadas las conversaciones y posteriormente vendió la planta a un tercero. A juicio de NIFA todo el proceso de negociación fue una estrategia de MSDIA para demorar su entrada en los mercados de productos farmacéuticos genéricos lo que en efecto ocurrió pues sus planes de expansión en el mercado ecuatoriano se vieron frenados por lo menos dos años como consecuencia de la retractación desleal de su contraparte.
El proceso de negociaciones precontractuales llegó al punto avanzado de la oferta formal, o para ser más preciso, de una sucesión de ofertas y contraofertas (artículos 145 y 146 C. de comercio),125 todas ellas serias y completas, acordes los precontratantes en la cosa y con contrapropuestas en el precio, suficientes para formar el consentimiento contractual con una simple aceptación final, de modo que solamente habría faltado el cumplimiento de la forma legal para perfeccionarlo.
Pero aunque así no fuera, deberá admitirse, por lo menos, que hubo un caso típico de tratativas o tanteos preliminares cuya injustificada retractación debía dar paso a la responsabilidad civil de MSDIA. La defensa de MSDIA insistió en que las conversaciones llevadas adelante con la demandante no podían haber generado obligaciones para las partes porque no se había suscrito un contrato solemne de compraventa, argumento idóneo si la actora hubiera pretendido demandar obligaciones contractuales, pero inepto para resolver una disputa de responsabilidad precontractual. Adicionalmente la forma en que se desarrollaron las negociaciones generaron en NIFA una razonable confianza en que MSDIA concluiría finalmente el negocio. En esa confianza NIFA no buscó soluciones alternativas para su proyecto de ampliación, de modo que la ruptura le ocasionó importantes perjuicios.
La demanda de NIFA se fundamentó, entre otras, en la norma del artículo 2214 CC sobre responsabilidad extracontractual que, como se ha dicho, es lo que corresponde en las hipótesis de responsabilidad precontractual, de manera que podía asumirse que la actora pretendía resarcimiento con fundamento en esta responsabilidad. También invocó los numerales 1 y 3 del artículo 244 de la Constitución Política entonces vigente, relativo, el segundo de los mencionados, al "desarrollo de actividades y mercados competitivos."
Planteadas así las cosas, en sentencia de 17 de diciembre de 2007 la Jueza Segundo de lo Civil de Pichincha estimó que a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 244 de la Constitución Política, la conducta de la demandada constituía una práctica anticompetitiva y por lo mismo un ilícito civil, por lo que admitió la demanda de NIFA S.A. y condenó a MSDIA al pago de una indemnización de US$ 200.000.000. Subida en grado, la sentencia de 23 de septiembre de 2011 de la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha confirmó la sentencia de primera instancia reformando el sin duda elevado quantum indemnizatorio que redujo a US$ 150.000.000. Se fundamentó, asimismo, en la norma del numeral 3 del artículo 244 de la Constitución que pone de manifiesto que el constituyente de 1998 "determinó que las prácticas monopólicas y otras que impiden o distorsionan la libre competencia son ilícitas", razón por la cual procede el resarcimiento de perjuicios con fundamento en la norma abierta del artículo 2214 del Código Civil. Propuesto el recurso de casación por MSDIA, la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia casó la sentencia recurrida y condenó a "Merck Sharp & Dohme al pago de una indemnización de US$ 1.570.000 "por el cuasidelito civil de negativa de venta por actos de desorganización del competidor dentro del Derecho de la Competencia "incurrió en prácticas que impiden o distorsionan la competencia (…) la cual da lugar a un cuasidelito civil" (sentencia de 21 de septiembre de 2012). NIFA S.A. dedujo acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional que en sentencia de 12 de febrero de 2014 declaró vulnerado los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la seguridad jurídica y ordenó, como medida de reparación integral, dejar sin efecto el fallo de 21 de septiembre de 2012 de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, y que dicha Sala dicte nueva sentencia de casación. Esta se pronunció el 10 de noviembre de 2014 y en ella la Sala casó parcialmente la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2011 por la Corte Provincial de Pichincha y condenó a MSDIA al pago de una indemnización de US$ 7.723.471,81.126
Lo relevante de esta nueva sentencia es que el Máximo Tribunal de la República dejó de lado el debate que las anteriores sentencias habían centrado en distintos aspectos del Derecho de la Competencia, para incursionar decidida y profundamente en la doctrina de la responsabilidad precontractual. En sus pasajes más significativos, que están contenidos en el Considerando OCTAVO ("Problema jurídico"), la Corte abordó con detenimiento los aspectos cruciales de esta responsabilidad, para precisar el concepto de tratos preliminares, la necesidad de llevarlos a cabo con apego al principio de la buena fe, la ruptura injustificada de las negociaciones y su consecuencia indemnizatoria. Sobre estas cuestiones, además de lo que se ha citado en el curso de este trabajo, la Corte dijo: