Rodrigo Jijón Letort
Las leyes y normas arbitrales imponen a los árbitros la obligación de ser y parecer independientes e imparciales; y, la consiguiente necesidad de informar a las partes de cualquier circunstancia que pueda generar dudas razonables sobre las mismas.
Iniciaré este trabajo siguiendo una de las más desafiantes teorías que legitiman el principio de la independencia judicial. El profesor americano Martín Shapiro1 sostiene que es una regla natural, aplicable en todo tiempo y lugar, que cuando dos personas no pueden resolver por sí mismas un conflicto buscan a un tercero que les ayude a solucionarlo. Con la participación del tercero se forma una “triada”. Cuando el tercero resuelve a favor de uno de los litigantes la tríada se transforma en una estructura percibida por el perdedor como dos contra uno. La única evidencia del perdedor es que perdió por el hecho de estar en “inferioridad de número”.
Siguiendo a Shapiro, la historia de la administración de justicia consiste en legitimar la decisión contra el perdedor. La primera forma de legitimación surgió en Roma y consistió en el consentimiento de las partes para solucionar el conflicto a través del tercero: si el perdedor aceptó que su conflicto sea resuelto por el tercero perdió su derecho a reclamar.
Posteriormente, cuando el estado asume la tarea de administrar justicia, dota al proceso de una serie de características para legitimar la decisión y hacer menos dolorosa la derrota para el perdedor. Una de esas características es la independencia del juez; así, el perdedor no vea la tríada convertida en un dos contra uno porque conoce que es de la esencia del proceso que el tercero es neutral e independiente de las partes y que esté legalmente prohibido a coaligarse con una de ellas.2
La racionalidad y utilidad de lo que Shapiro llama el “mito de la independencia judicial” es tan grande que lo encontramos expandido en todos los sistemas legales.
El derecho a ser juzgado por un juez independiente e imparcial es una garantía fundamental de todo ser humano reconocida en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en el 1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, entre otros instrumentos jurídicos de la más alta jerarquía.3
Como afirma Dromi4, “la independencia es requisito esencial para la correcta administración de justicia. Es condición de existencia del Poder Judicial como poder del Estado. La independencia le es exigida por la misma esencia de su cometido; dar y hacer justicia”.
No siempre se ha considerado a la administración de justicia como un poder independiente del poder; durante mucho tiempo estuvo confundida en el poder político del rey, del parlamento o del ejecutivo. La consolidación de la justicia como un Poder Independiente es una conquista relativamente reciente.5
En la doctrina procesal contemporánea, Satta utiliza un ingenioso paralelo para poner de relieve esta cuestión, señalando: “así como hay una legitimación de la parte establecida en base al interés, también se puede configurar una legitimación del juez, establecida en base al desinterés: y el mejor juez es el que ofrece en concreto la mayor garantía de imparcialidad”6.
La independencia del poder judicial y de los jueces se puede apreciar desde diferentes perspectivas: desde la independencia del poder judicial como tal frente a los otros poderes del estado, lo que se denomina la independencia externa; desde la independencia del juez frente a otros jueces, magistrados o funcionarios del poder judicial, independencia interna; y, finalmente desde la independencia del juez de la causa frente a los litigantes y su imparcialidad para conocer el caso concreto.
Es esta última perspectiva en la que se asemeja la independencia e imparcialidad de los jueces con la de la que deben guardar los árbitros.
Cualquiera que sea la posición que asumamos sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, resulta evidente que los árbitros ejercen funciones de adjudicación semejantes a las de los jueces.
El estado reconoce la justicia arbitral y se obliga a ejecutar los laudos en la medida de que el proceso arbitral cumpla con requisitos mínimos que aseguren a los litigantes las garantías del debido proceso. La independencia de los árbitros es un requisito para que el Estado reconozca y ejecute sus laudos.
Además de este origen inherente a su función, las garantías de independencia e imparcialidad nacen también del contrato entre los árbitros y las partes.7
Ese contrato es diferente al que celebran las partes para someter su conflicto a arbitraje. Se trata de un segundo contrato que vincula a las dos partes con él o los árbitros. Es bilateral, intuito personaje y de confianza.
En virtud del “contrato de arbitraje” los árbitros se obligan a resolver el litigio en los términos fijados por las partes en la cláusula arbitral. Deben tratar a las partes con igualdad y darles las mismas oportunidades para defender su caso. La designación del árbitro se funda en la confianza, “definida como la esperanza firme que se tiene en una persona”.8 El árbitro se obliga a proceder de manera diligente y a cumplir sus obligaciones con buena fe lo que le impone hacer conocer a las partes cualquier circunstancia que pueda afectar, real o presuntamente, independencia e imparcialidad.
¿Pueden las partes renunciar a las garantías de independencia e imparcialidad?
Este tema lo analiza con profundidad Alejandro Romero, para quien es legítimo que las partes renuncien a su derecho a impugnar la actuación de un árbitro en situación de parcialidad conocida. Si la autoridad del árbitro proviene del acuerdo de las partes es perfectamente lícito, sostiene Romero, que ellos admitan la decisión de un árbitro al que lo saben parcial; podrían inclusive pensar que esa falta de parcialidad se compensa con otras cualidades del árbitro.9
Es perfectamente lícito que una parte, una vez informada, no objete la presencia de un árbitro inmerso en una situación que podría afectarla. No creo válida, sin embargo, la aceptación de un árbitro dirimente imparcial. La imparcialidad es una conducta que se revela durante el proceso y, probablemente, sólo se hará evidente al tiempo de la expedición del laudo.
En mi opinión tampoco sería válida una cláusula arbitral en la que las partes renuncien, al tiempo de contratar, a su derecho a recusar en el futuro a árbitros dependientes o parciales.10
“Es un principio fundamental del arbitraje internacional, aceptado universalmente, que los árbitros sean imparciales e independientes de las partes y que mantengan esa condición a lo largo del proceso.”11
Pero más allá de que la independencia de los árbitros es una obligación derivada de la naturaleza de la función de adjudicación y que está implícita en el contrato de arbitraje, es también conveniente para el desarrollo del arbitraje como mecanismo alterno de solución de controversias. El éxito del sistema arbitral depende de la percepción que tengan quienes lo utilizan que las decisiones son fruto de la actuación independiente e imparcial de los árbitros.
Richard Posner imagina un mercado de servicios judiciales completamente privado en el que los jueces ofrecerían públicamente sus servicios como jueces a los ciudadanos y en el que los litigantes seleccionarán a los jueces que encuentren más aceptables. Los jueces más populares serían los que más cobren y la competencia entre los jueces estaría dada por la relación entre la calidad de los servicios y el costo de los mismos. Este proceso competitivo produciría jueces altamente competentes y también imparciales y cumpliría con los ideales de justicia. En este sistema de justicia privada, el juez que no fuera imparcial no tendría clientes que le lleven disputas: una de las partes siempre se opondría.12
Es un axioma frecuentemente citado en la comunidad arbitral que un procedimiento arbitral es tan bueno como la calidad de los árbitros que lo conducen.13 La independencia, la imparcialidad y la percepción de imparcialidad constituyen elementos fundamentales para juzgar la calidad del árbitro y del arbitraje.
La independencia e imparcialidad de los árbitros está consagrada, expresa o tácitamente, en casi todas las Reglas y leyes de Arbitraje y su aplicación es celosamente cuidada por las Instituciones que administran arbitrajes.
Sin embargo, y con alguna excepción14, las leyes y reglas de arbitraje no definen los conceptos de independencia e imparcialidad ni incluyen una casuística de circunstancias en las que pueda presumirse su falta.15
Los autores coinciden en que no es fácil y, quizás, tampoco es necesario distinguir independencia e imparcialidad.
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, se refiere a la independencia como la cualidad de aquel que “sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena”16; a la imparcialidad como “la falta de “designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”17; y, finalmente, define la neutralidad como la facultad de aquel “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto ”18.
La independencia vendría a ser la posibilidad del árbitro de decidir por sí mismo sin injerencia de terceros; la imparcialidad consistiría en no tener un criterio anticipado que impida juzgar; y la neutralidad en no tener interés en el conflicto.
Si bien la doctrina y la jurisprudencia arbitral han elaborado distinciones entre los conceptos de independencia e imparcialidad, es preciso señalar que con frecuencia se utilizan los dos conceptos indistintamente como cuando las cortes francesas utilizan el concepto de “una mente independiente”.19
“La independencia requiere que no exista ni haya existido una relación de dependencia entre las partes y los árbitros que pueda o al menos parezca que pueda afectar la libertad del árbitro para decidir. Mientras la imparcialidad es necesaria para que se pueda hacer justicia, la independencia es necesaria para que se vea que se hace justicia.”20
La falta de independencia se establece mediante hechos. Las Cortes Francesas han dicho:
“La independencia del árbitro es esencial en su rol judicial, pues desde el momento de su designación el asume el papel de juez, se prohíbe cualquier relación de dependencia, particularmente con las partes. Adicionalmente, las circunstancias por las que se puede cuestionar su independencia deben demostrar la existencia de nexos materiales o intelectuales capaces de afectar la decisión del árbitro creando un riesgo cierto de parcialidad a favor de una de las partes.”21
De su lado, “La imparcialidad, en la medida que es un estado de la mente, es un concepto subjetivo y bastante abstracto muy difícil de probar.”22
En la práctica, la apreciación de la independencia, definida como queda dicho como la falta de una relación próxima entre el árbitro y las partes, se hace con criterio objetivo, es decir que se analizan los hechos en que se sustenta la relación de dependencia.
Por el contrario, la imparcialidad debe ser apreciada con criterio subjetivo; se debe analizar si su forma de proceder durante el proceso ha sido intencionalmente favorable a una de las partes.
Y precisamente, por lo difícil que es probar la imparcialidad los árbitros, se exige que estos sean, por lo menos, independientes con lo que, en principio, se garantiza su libertad de juicio.
La experiencia arbitral demuestra que tiene más posibilidades de éxito el cuestionamiento de un árbitro por falta de independencia que por falta de imparcialidad.
La relación entre la independencia y la imparcialidad ha sido motivo de debate académico y legislativo. Así, por ejemplo, en la reforma de las reglas de la CCI, no se incluyó el requerimiento de imparcialidad en el Artículo 7 por considerar que el término independencia se concebía como un medio para llegar a un fin: ningún árbitro que haya tenido relación de tal naturaleza que afecte su libertad de decisión puede ser considerado como un árbitro independiente.23
La segunda consideración por la que no se incluyó el término imparcialidad en el art. 7 (1) de las reglas de la CCI fue porque al ser un criterio subjetivo con el que debe juzgarse la imparcialidad que puede ser imposible de determinar al tiempo de la confirmación del árbitro.24
Lo anterior no significa que las reglas de la CCI no requieran la imparcialidad del árbitro, basta con revisar la disposición del Art. 15(2) que dice:
Art. 15 (2).- “En todos los casos, el Tribunal Arbitral deberá actuar justa e imparcialmente y asegurarse que cada parte tenga la oportunidad suficiente para exponer su caso”.
Al analizar el tema, Julian D M Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan M Kroll,25 refieren que la mayoría de las leyes y reglas de arbitraje exigen que los árbitros sean independientes e imparciales y señalan que son pocos los casos en que las leyes omiten uno de los dos requerimientos. A modo de ejemplo refieren el caso de Suiza y el, ya comentado, caso del artículo 7(1) de las reglas de CCI que exigen independencia, pero no imparcialidad. De otro lado, analizan el caso de leyes como la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996 y la Ley de Arbitraje Sueca que exigen únicamente el requisito de imparcialidad. La pregunta que se hacen los autores es si la exclusión de uno u otro término es una decisión deliberada o se debe a otros factores.
En el caso de Suiza, la omisión del requisito de imparcialidad es vista como el reconocimiento de que es inadecuado requerir a los árbitros designados por las partes el mismo grado de imparcialidad que se requiere a los jueces.26
La explicación que da del Comité Asesor de la Ley de Arbitraje Inglesa de 1996 (Departmental Advisory Committee, o DAC), es que la falta de independencia puede generar dudas razonables acerca de la falta de imparcialidad que sí está cubierta y, si la falta de independencia no genera dudas de parcialidad entonces no se ha perdido nada al no usar ese término.27
Como vimos, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española entiende por neutralidad la facultad de aquel “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto". Se utiliza el concepto neutralidad para referirse a países que en tiempo de guerra no se alinean con ninguna de las partes.
El concepto de neutralidad, en el arbitraje, tiene que ver con la relación del árbitro con las partes y se distingue entre los “árbitros de parte” y los “árbitros neutrales” los que no fueron designados por ninguna de las partes, particularmente. Se señala también que el concepto de neutralidad involucra una cierta distancia entre el árbitro y la posición legal, política o cultural de las partes.28*
No debe creerse, sin embargo, que la no-neutralidad significa que los árbitros de parte pueden ser dependientes y menos todavía parciales.
La neutralidad tiene que con elementos objetivos como la nacionalidad del árbitro, la sede del arbitraje, la elección de la ley aplicable. Por la vía de la neutralidad se fijan, por tanto, las condiciones que garantizan una decisión justa e imparcial.
El Código de Ética de la AAA y ABA establece el criterio de que la neutralidad es la suma de imparcialidad e independencia, pues señala que: “Los patrocinadores de este Código creen que es preferible que todos los árbitros —imparciales, debiendo cumplir los mismos estándares éticos”.
En este sentido la neutralidad incluiría independencia e imparcialidad.
En resumen, más allá de las distinciones terminológicas entre independencia, imparcialidad y neutralidad, queda claro que lo que interesa en el arbitraje como en29 cualquier sistema de adjudicación, es la garantía de una decisión que se ajuste a la realidad procesal, que sea justa y que se perciba como justa.
Las legislaciones nacionales que regulan la organización de la justicia estatal imponen obligaciones a los jueces para garantizar su independencia e imparcialidad.
¿Deben aplicarse a los árbitros los estándares de imparcialidad e independencia que dichas legislaciones imponen a los jueces?
A nivel internacional, el pronunciamiento de las cortes no ha sido uniforme.
La Corte Suprema de los Estados Unidos debatió si debían imponerse a los árbitros los estándares de independencia establecidos para los jueces en el caso COMMONWEALTH COATING CORE vs. CONTINENTAL CASUALTY CO.30 La conclusión es deben imponerse los mismos estándares y éstos deben ser aplicados de manera más estricta y su fundamento es que el laudo arbitral, normalmente, no admite recursos, lo que exige un control más severo de la imparcialidad de los árbitros.
Otras cortes americanas sostienen que, por el contrario, al momento que las partes escogen el arbitraje como el mecanismo de solución de su conflicto convienen en disminuir el grado de rigurosidad con la que deben aplicarse los estándares de independencia.31
En Inglaterra, en el caso AT&T Corporation and Lucent Technologies Inc. v. Saudi Cable Company la Corte de Apelación sostuvo que debía aplicarse el mismo estándar para establecer la imparcialidad de árbitros y jueces.32
En algunos países las leyes parecen solucionar la controversia al otorgar a los árbitros la calidad de jueces y, consiguientemente, equiparar el régimen legal de jueces y árbitros.
El ilustre procesalista colombiano Gerardo Monroy Cabra, llega a la conclusión de que los derechos y obligaciones que las leyes de la República de Colombia imponen a los jueces son aplicables a los árbitros.33 La situación en Ecuador es menos clara y hay pronunciamientos judiciales que reconocer un régimen distinto para árbitros y jueces.34
Aún si llegamos a la conclusión de que los estándares impuestos a los jueces son aplicables a los árbitros no podríamos concluir, sin embargo, que éstos están sometidos a todas las normas con las que el estado busca garantizar la independencia e imparcialidad de los jueces. Parece evidente, por ejemplo, que prohibiciones como la de participar en política o ejercer la profesión no pueden aplicarse a los árbitros.
Yo creo que no hay respuesta absoluta a la pregunta planteada. Aún en aquellos casos en la legislación expresamente señale que las normas las normas impuestas a los jueces aplican a los árbitros habrá que excluir aquellas que sean contrarias a la naturaleza de la práctica arbitral.
En materia de recusación, sin embargo, en el derecho continental, la pauta general es aplicar a los árbitros las mismas causales que las leyes nacionales establecen para los jueces ordinarios.35 Lo que puede variar es la rigurosidad con la que se apliquen esas causas al tiempo de juzgar la independencia e imparcialidad del árbitro.36
Salvo disposición legal en contrario, tampoco podría admitirse que en materia arbitral los casos de recusación sean aquellos señalados taxativamente en la legislación tanto más cuanto que las reglas de arbitraje37 en lugar de señalar causas de recusación hacen una referencia genérica a la obligación de independencia e imparcialidad.38
Uno de los temas más espinosos, en relación a la independencia e imparcialidad de los árbitros, es el grado de imparcialidad e independencia que debe esperarse del árbitro designado por una de las partes, conocido comúnmente como árbitro de parte39.
Normalmente la cláusula arbitral prevé un panel integrado por tres árbitros, uno designado por cada parte y el tercero escogido por los árbitros designados o de común acuerdo de las partes. Con mucha frecuencia se cree que el árbitro designado por las partes debe actuar en beneficio de quien lo designó como su representante y hasta su abogado.
En un importante caso arbitral, en que fue parte la República del Ecuador, el árbitro designado por el Estado concurrió con los otros dos en un laudo contrario al Estado. Las autoridades del Gobierno, la prensa y la opinión pública criticaron abiertamente a ese árbitro por haber fallado contra su país y sostuvieron que era su obligación, como árbitro designado por el Estado, defender sus intereses.40
La presencia de un árbitro designado por las partes tiene ventajas y desventajas41. Entre las ventajas está el hecho de que cada una de las partes se asegura de designar una persona en la que confía por su integridad moral, su experiencia, su preparación y su capacidad para entender su posición y argumentos en el litigio. Esto es especialmente importante en arbitrajes internacionales sofisticados en los que, normalmente, el laudo no admite recursos.
La desventaja es que el árbitro malentienda su función y asuma que es su obligación abogar e influir en los otros árbitros para que la posición jurídica de la parte que lo designó prevalezca.
El hecho de que sea práctica frecuente en el arbitraje que las partes designen árbitros es prueba evidente que las ventajas de este sistema de integración del panel arbitral prevalece sobre sus desventajas.
Ahora bien, fundadas en el principio de autonomía de voluntad de las partes, se admite que ellas puedan convenir que los árbitros designados por ellas no sean independientes y que defiendan la posición de la parte ante el árbitro dirimente neutral. Esta no es una práctica frecuente en el arbitraje internacional contemporáneo.42
En los Estados Unidos se admite que el árbitro designado por la parte no sea neutral. El árbitro no neutral tiene un régimen de independencia distinto al del árbitro neutral: no está obligado por el mismo nivel de independencia aplicable al neutral; puede tener cierta predisposición a favor de la posición de la parte que lo designó; su deber de revelación de hechos que lo vinculan a la parte que lo designó es más limitado; no puede ser recusado por la otra parte; no está sujeto a las mismas restricciones de comunicación con las partes.
De acuerdo con el “Código de ética para árbitros en disputas comerciales” aprobado en forma conjunta por la American Arbitration Association y la American Bar Association, salvo que las partes convengan lo contrario o la ley aplicable lo exija, no se espera que el árbitro designado por una parte sea neutral43.
En el arbitraje internacional el enfoque es distinto: todos los árbitros debe ser independientes e imparciales. Por ejemplo, las “Reglas de Ética para Árbitros Internacionales” aprobadas por la Internacional Bar Association obligan a que los árbitros sean imparciales e independientes prescindiendo de si fueron o no nombrados por las partes.44
Francisco González de Cossio,45 al comentar la ley de derecho internacional privado de Suiza, refiere que durante el proceso de redacción de la ley se analizó el caso de los árbitros designados por las partes y se consideraron dos posibilidades (i) que los árbitros sean independientes de ambas partes; o que los árbitros sean representantes de ambas partes (adoptando así el método estadounidense). Se optó por la primera opción.
Lo que si se admite es que el árbitro de parte pueda sin cambiar su condición de imparcial facilitar a que el Tribunal Arbitral entienda de mejor manera la posición jurídica, cultural con el entorno de negocios, etc. de la parte que lo designe. Se admite incluso una predisposición del árbitro de parte en favor de quien lo nombró, sin que tal predisposición pueda significar falta de independencia ni parcialidad.
Doak Bishop, uno de los destacados litigantes en el arbitraje internacional, hace algunas recomendaciones relativas al análisis que debe hacer el abogado litigante para la selección de su propio árbitro.46
Bishop sostiene la necesidad de contar con un árbitro íntegro que no permita influencias hacia el tribunal; un árbitro inteligente capaz de entender el caso y distinguir entre los argumentos que aparecen como válidos y los que realmente lo son; debe preferirse un árbitro detallista que revisará con mucho detalle los documentos del proceso, sostiene que el árbitro que más conocimiento tenga de los detalles seguramente será el más persuasivo del tribunal; un árbitro con personalidad y capacidad de buen relacionamiento con los otros.
Y finalmente, señala Bishop, el abogado debe buscar un árbitro que esté predispuesto a su caso; alguien del mismo país o del mismo sistema jurídico; de la misma cultura; de la misma industria; alguien involucrado en el área del derecho materia de la disputa siempre y cuando no haya efectuado pronunciamientos previos específicos sobre el caso en disputa. Esta característica, sostiene, no es contraria al requerimiento básico del arbitraje internacional de que el árbitro sea imparcial e independiente. Una predisposición general no es inconsistente con el requerimiento. La predisposición no significa que está garantizado el cómo votará ese árbitro.
Pero la sola predisposición a favor del caso no puede prevalecer sobre las otras características. Es más, un árbitro demasiado predispuesto con el caso es una mala elección. Sería muy malo para el caso, como abogado, que los otros árbitros tengan la impresión que el árbitro designado ya ha tomado su decisión y está actuando como abogado de la parte que lo designó.
Se discute si en los arbitrajes en que el estado es parte, puede designar como árbitro a funcionarios, dignatarios o a personas que representen a entidades públicas vinculadas con el Estado pero que al tenor de sus leyes nacionales sobre separación de poderes tengan la calidad de entidades autónomas o independientes.
Si se aplicaran los criterios generales sobre independencia e imparcialidad sería muy difícil que estos árbitros califiquen. No sería posible por ejemplo que el asesor legal de una empresa actúe como árbitro en un caso en el que la parte sea una empresa controlada, directa o indirectamente, por la suya.
Sin embargo, la tendencia en el arbitraje internacional es la de apreciar con mucha más benevolencia esta posibilidad, sobre todo para el caso de países en vías de desarrollo, en los que la cantidad de árbitros que puede designar el estado son pocos y no necesariamente tienen una predisposición básica a favor de la posición estatal.
Las Cortes han preferido no entrar a estudiar a profundidad la separación de poderes real han admitido la presencia de estos árbitros. Obviamente la presencia de este tipo de árbitros comporta algunas dificultades.
Craig, Parker and Paulson47 al tratar el tema de los funcionarios públicos como árbitros relatan decisiones contradictorias que demuestra la dificultad real de separar el interés del estado como tal y el de las entidades públicas autónomas o independientes. ¿Pueden las entidades públicas beneficiarse de una “auto de autoridad” de su propio estado y dejar de cumplir un contrato por fuerza mayor?
Acabo de conocer una disputa entre una entidad pública y otra privada sobre el monto que debía pagar esta última a la primera según el contrato. La controversia se resolvió a través del mecanismo alternativo de solución de disputas previsto en el contrato a favor de la entidad privada. El ente público no sólo que no cumplió con la decisión, sino que consiguió que la Contraloría General del Estado imponga una glosa al privado acusándolo de un supuesto incumplimiento contractual.
De otro lado la creciente animadversión de los Gobiernos de países latinoamericanos que han sido demandados ante el Centro de Arreglo de Disputas Relativos a Inversiones y la acusación de que el arbitraje beneficia a las empresas, ha determinado una posición mucho más cauta respecto a la posición de los Estados.
Como dijimos antes, el riesgo de la falta de independencia o imparcialidad, además del debilitamiento del sistema arbitral, es que tal circunstancia puede servir para que la parte perdedora demande la nulidad del laudo o se oponga a su ejecución.
¿Es un atenuante a la acusación de falta de independencia o imparcialidad de uno de los árbitros el hecho que el laudo haya sido resuelto por unanimidad?
En el derecho procesal continental,48 las nulidades procesales están sujetas al principio de trascendencia, en virtud del cual los vicios procesales son causa de nulidad únicamente cuando han influido en la decisión de la causa. Durante el proceso podrían haberse producido irregularidades, pero si, al final del día, no influyeron en la decisión de la causa, no son suficientes para anular la sentencia.
¿Cuál será la consecuencia de aplicar el principio de trascendencia al caso de demanda de nulidad de un laudo arbitral que fue dictado en forma unánime por tres árbitros y decimos que sólo uno de ellos incumplió sus obligaciones de independencia o imparcialidad?
¿Podemos sostener que la decisión de ese árbitro parcial o dependiente no influyó en la decisión de la causa?
En el caso Fertilizar of India et al. V IDI Management,49 una corte americana, pese a establecer que uno de los árbitros había actuado antes como abogado de la parte que lo designó y no había revelado ese hecho al tiempo de la conformación del tribunal no anuló el laudo, entre otras razones, por el hecho de que fue dictado de manera unánime por los tres árbitros del panel.
Commonwealth50 también es un caso en el que se demandó la anulación de un laudo acusando falta de independencia de uno de los árbitros. Pese a que el laudo fue dictado por unanimidad, la Corte Suprema lo anuló. Sin embargo, en la decisión de minoría, uno de los argumentos en contra de la anulación del laudo fue, precisamente, que fue dictado por unanimidad. No hemos encontrado un pronunciamiento consistente a nivel judicial.51
En síntesis, el sólo hecho de que el laudo ha sido dictado en forma unánime no es suficiente para garantizar que no será anulado por la falta de independencia o imparcialidad de uno de los árbitros. No creemos que esta conclusión sea contraria al principio de trascendencia pues la actuación de un árbitro parcial o dependiente bien puede haber influido en la decisión de los otros miembros del panel.
Para asegurar que los árbitros actúen con independencia e imparcialidad y que las partes puedan percibirlas, las leyes y reglas arbitrales52 imponen una serie de obligaciones a los árbitros en beneficio de las partes; entre ellas, la de hacer conocer a las partes y a los otros árbitros cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad o independencia.
Lo primero que debe hacer una persona cuando recibe la propuesta de actuar como árbitro es analizar si cumple con los requisitos básicos de independencia e imparcialidad. Si no los cumple debe rechazar la propuesta.
¿Cómo juzga el árbitro si las relaciones que tiene con una de las partes o si su criterio sobre la materia en disputa puede afectar su independencia e imparcialidad?
Las reglas arbitrales le proporcionan algunos parámetros para hacer ese juicio:
Las reglas de la CCI, por ejemplo, le dicen que debe hacer la apreciación desde el punto de vista de las partes y no, únicamente, desde el suyo propio.53
Otras reglas señalan que la obligación se refiere a la revelación se refiere a hechos que puedan generar duda razonable54 sobre la independencia y la imparcialidad del árbitro. En consecuencia, el árbitro debe apreciar las circunstancias de manera muy amplia y revelar cualquier situación que, a criterio a una persona razonable, pueda producir la impresión de parcialidad o dependencia.
Estas imposiciones se deben a que, como dijimos antes, dada la naturaleza del arbitraje, no es suficiente que el árbitro sea independiente e imparcial, sino que esa sea la percepción que de él tengan las partes y la comunidad arbitral. Precisamente por la importancia de la “apariencia de imparcialidad” Francisco Gonzáles de Cossio inicia su trabajo sobre la independencia de los árbitros con la cita a Nicolás Maquiavelo: “La mujer del príncipe no solo debe ser casta y pura… debe aparentarlo.”
A diferencia de las leyes nacionales en las que con frecuencia se establece de manera casuística las circunstancias que deben concurrir para que se entienda que el juez no está en una posición de imparcialidad o independencia, las reglas arbitrales, normalmente, hacen una referencia genérica y abierta de sobre la imparcialidad del árbitro. Quedará al buen criterio del árbitro analizar y resolver cuales son los hechos sobre los que debe informar a las partes.
El riesgo de esta aproximación al deber de revelación es que la responsabilidad del árbitro es mayor. Es él y no la ley quien debe juzgar, en el caso en particular, si existen o no hechos o relaciones sobre las que debe informar.
De otro lado, la obligación de informar de cualquier hecho que pueda afectar la independencia, imparcialidad o percepción de imparcialidad de un árbitro no está limitada al tiempo de la aceptación del encargo. Si en el decurso del proceso arbitral el árbitro llega a conocer cualquier circunstancia que pueda afectar su independencia o imparcialidad debe hacerlo.
En la práctica arbitral actual la obligación del árbitro no está limitada a la revelación de hechos personales del árbitro sino también la de personas o entidades con quien está asociado o tiene vínculos permanentes, como en el caso de abogados que trabajan in firmas de abogados o que asesoran a compañías que pueden tener alguna relación con una de las partes en disputa.
El árbitro no cumple con la obligación de informar solamente si no informa de hechos que él realmente no conoce. La obligación de información le obliga a hacer las investigaciones necesarias para establecer que, realmente, ni él ni sus asociados están en una situación que puede afectar su independencia o imparcialidad.
La revelación de hechos es importante porque si conocidos los hechos la parte no los objeta dentro de un tiempo corto, normalmente impuesto por las reglas de arbitraje, se entenderá que renuncia a su derecho de impugnar al árbitro por esas causas. Adicionalmente la revelación de un hecho por parte de un árbitro lo inmuniza frente a posibles reclamos de las partes por falta de independencia o imparcialidad derivados de ese hecho.
Tampoco se espera que el árbitro deba informar toda relación indirecta o irrelevante. La entrega de información irrelevante no solo demora el proceso arbitral, sino que por irrelevante que sea la información, pueden sembrar, en la otra parte, dudas innecesarias sobre la independencia del árbitro.
El riesgo más bien aparece por la no revelación de hechos que luego llegan a conocimiento de la parte por otras circunstancias. Con frecuencia las cortes han resuelto que la no revelación de un hecho pone al laudo en condición de anulabilidad, aunque no haya nada en el proceso que demuestre que el árbitro actuó de manera parcial.55
La recomendación general es que en caso de duda el árbitro debe revelar. Como lo revisa José María Alonso,56 la CCI ha adoptado esa regla con muy buen sentido e impone que las personas propuesta para árbitros al completar la “Declaración de aceptación y declaración de independencia de árbitro”, en caso de duda opten por la revelación.
Algunas organizaciones arbitrales han desarrollada códigos de ética y guías que facilitan a los árbitros identificar posibles conflictos de intereses y resolver que información deben revelar y cual no es necesaria.
La Guía de la Internacional Bar Association, aprobada en mayo de 2004, es una importante herramienta que todos los árbitros deberíamos tomar en cuenta al tiempo de aceptar participar en un caso y de juzgar que hechos o circunstancias debemos poner en conocimiento de las otras partes y de los otros árbitros.
Concluyo esta presentación afirmando que la independencia e imparcialidad del árbitro son garantías fundamentales de cualquier sistema de resolución de conflictos.
Salvo casos excepcionales, las leyes y normas arbitrales imponen a los árbitros la obligación de ser y parecer independientes e imparciales; y, la consiguiente necesidad de informar a las partes de cualquier circunstancia que pueda generar dudas razonables sobre las mismas.
Que el debido cumplimiento de los árbitros sobre su obligación de revelar es una garantía para la validez del laudo y su ejecución e inmuniza al árbitro de posibles reclamos en su contra.
Que la internacionalización de la justicia determina que árbitros de diferentes nacionalidades y enfoques tengamos, sustancialmente, las mismas obligaciones éticas por lo que el conocimiento de Códigos de Conducta y guías aprobadas por organizaciones internacionales serias nos ayudará a cumplir adecuadamente nuestra misión.