José Meythaler
Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante
Esta es la parte sustancial del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado (31 de marzo de 1993), que dio origen en Ecuador a una nueva forma de ver las relaciones entre el Estado y el ciudadano. El Legislador decidió abandonar un sistema odioso que premiaba la vagancia y el autoritarismo de los agentes estatales en desmedro de los intereses de los individuos y la agilidad de las relaciones económicas, factores importantes dentro de un sistema que buscaba dar preferencia a la iniciativa privativa, como nuevo sustento de la economía nacional. El papel tradicional del Derecho Administrativo en el Ecuador, caracterizado por favorecer los intereses de la burocracia y dificultar el ejercicio del derecho de petición, sufría con esta nueva legislación un cambio de objetivos, en donde el individuo, y ya no el Estado, era la parte fundamental a proteger dentro de la relación individuo- Estado.
Se sabía que este esfuerzo de redirección del Derecho Administrativo en Ecuador iba a sufrir importantes tropiezos derivados en gran parte de la casi nula organización previa de la burocracia para enfrentar el desafío de la aceptación tácita. Tal nueva regla implicaba que la burocracia estaba en la necesidad de capacitarse, reorganizarse, mejorar su eficiencia y cambiar su percepción sobre el ciudadano común, quien había sido tradicionalmente mal tratado por los agentes públicos. Por otra parte, resultaba notorio que el original texto del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado dejaba ver algunos vacíos relativos a temas tales como: el efecto del acto administrativo expreso posterior al tácito; la competencia de la autoridad después de verificado el acto tácito; la calidad jurídica del acto tácito; la prueba del mismo; la forma de ejercer los derechos que se derivaban de éste; etc. En todo caso, y sopesando los efectos positivos y negativos de la reforma de 1993, nos quedaba claro a muchos que la reforma introducida en el sistema legal ecuatoriano era uno de los más importantes esfuerzos de racionalización de nuestro Derecho Público, y por eso consideramos que el resultado fue muy positivo. Las universidades ecuatorianas poco han hecho para reconocer los méritos de la reforma, y viene siendo hora de que se profundice el análisis de los efectos causados con la misma en la sociedad ecuatoriana, ahora que han transcurrido 10 años desde su introducción.
Las dificultades en la implementación de la reforma -falta de preparación previa de la autoridad y dudas importantes en lo jurídico sobre aspectos relacionados a la aceptación tácita- no impidieron un esfuerzo inteligente y complementario de la Corte Suprema de Justicia para reforzar la reforma con la expedición de fallos que paulatinamente crearon en la práctica nuevas instituciones del derecho administrativo y que previamente hacían falta para darle sentido práctico a la aceptación tácita. Esta labor de la Corte Suprema de Justicia tiene a mi manera de ver dos grandes etapas, caracterizada la primera por complementar la reforma del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado y una segunda etapa en donde más bien encuentro cierta regresión y hasta una peligrosa alteración de la calidad jurídica del acto tácito, que de derecho sustantivo parecería ser que pasa a ser considerado como un derecho procesal. Independientemente de los rumbos que tome ahora la visión de la Corte Suprema de Justicia sobre la aceptación tácita, 10 años después de la reforma es tiempo suficiente para analizar retrospectivamente sus efectos y darle un nuevo impulso. No todo el trabajo de estudio, complementación y mejoramiento de la reforma le toca hacer a la Corte Suprema de Justicia tan solo. La modernización del derecho es una tarea de estudiosos y universidades, quienes deberían facilitar al Congreso Nacional un proyecto de reforma que salve a la aceptación tácita de una tendencia regresiva que se empieza a notar en ciertos sectores de la burocracia y en determinadas instancias del aparato procesal del Estado.
El anquilosado sistema de administración de justicia en lo contencioso administrativo -dejado de lado en la reforma modernizadora del derecho ecuatoriano- impidió durante cierto tiempo que los casos de aceptación tácita lleguen a manos de la Corte Suprema de Justicia. Uno de los primeros fallos realmente trascendentes apareció en el juicio 33197 (R.0.287, de 31 de marzo de 1998), en el cual se hacen las siguientes declaraciones:
En tomo a la materia, conviene señalar que el derecho que se establece por el Ministerio de la Ley como consecuencia del silencio administrativo en el término señalado, es un derecho autónomo, que conforme lo dicho por la doctrina y por jurisprudencias tan importantes como los fallos del Consejo de Estado francés y de su similar colombiano, nada tiene que ver con los hechos o circunstancias administrativas anteriores a su origen y al que ni siquiera le afecta la contestación negativa del organismo al que se dirigió el pedido, cuanto tal declaración es emitida después del término que la Ley establece para dar oportuna contestación a un petitorio
Las declaraciones contenidas hasta aquí ponen de manifiesto que la Corte Suprema decidió dar un impulso decidido a la reforma, pues nada en el artículo 28 de la Ley de Modernización permitía concluir cuál misma era la calidad jurídica de la aceptación tácita, ni cuál era el efecto del acto extemporáneo posterior de la autoridad y contradictorio al acto tácito. Sobre el primer gran asunto -la calidad de la aceptación tácita-, la Corte Suprema apelando a fuentes legítimas del Derecho Administrativo, concluyó que se trataba de un derecho sustantivo del ciudadano de naturaleza autónoma, es decir que no dependía de nada para su existencia, inclusive de una expresión escrita del acto tácito o de la voluntad de la autoridad para aceptarlo y/o ejecutarlo. A partir de esta valiente reforma, la aceptación tácita casi no requería de nuevos esfuerzos de complementación en lo sustancial y más bien el trabajo debía caminar hacia las formalidades y en cómo lograr la más pronta aplicación de lo aceptado tácitamente. En unos casos la aceptación tácita podía ser fácilmente ejercida por el ciudadano, pues el derecho concedido no requería declaración o formalidad ulterior de la autoridad. Pero hubieron, como lo hay ahora, casos en los cuales en los que el acto tácito era el inicio o formaba parte de una secuencia de otros actos o hechos administrativos que dependían de éste para que se alcance el propósito red de la petición del ciudadano. No es lo mismo pedir la eliminación de una multa impuesta a pedir el pago de un valor debido por la administración. En el primer caso, la aceptación tácita no requiere de nada más que su materialización. En el segundo caso, el pago depende una serie de otras nuevas actuaciones administrativas.
En lo que es importante, la Corte Suprema no hacía diferencia los casos de aceptación tácita -en estricta lógica, el Juzgador no puede hacer diferenciaciones donde la ley no lo ha hecho-, con lo cual poco resulta importante el lugar del acto tácito, es decir nada cambia cuando el acto tácito subsiste por sí mismo o es parte de una secuencia de otros actos o hechos administrativos, pues en las dos situaciones la Corte Suprema le otorga la misma calidad de acto autónomo.
De nada hubiere servido esta declaración si en forma simultánea la Corte Suprema hubiere dejado de lado sus conclusiones con relación al acto posterior de la autoridad que contradice el acto tácito. Tal situación de incumplimiento a la aceptación tácita representada en la expedición de un acto expreso y contradictorio del tácito después de los quince días a los que se refiere el artículo 28 de la Ley de Modernización, pasaba con mucha frecuencia: la autoridad administrativa no cumplía con la aceptación tácita porque se veía desbordada por los hechos, o simple y llenamente no la aplicaba. En algunos casos, la autoridad daba una explicación más o menos risible por qué no lo hacía, y en otros el desacato era manifiesto. Recuerdo que durante cierto tiempo la justificación que daban los funcionarios del Iess para no aplicar la aceptación tácita, era que su entidad tenía autonomía administrativa; explicación que equivalía a decir, palabras más palabras menos, que al Iess no le tocaba aplicar las leyes ecuatorianas, sino sus propias regulaciones. Absurdo inmenso; pero absurdo que reflejaba el nivel de resistencia que tuvo el silencio administrativo, y que lamentablemente subsiste. El tiempo hizo que los propios funcionarios del Iess apelaran a la aceptación tácita para satisfacer sus derechos derivados de la carrera administrativa.
La Corte Suprema cortó de raíz toda tendencia contradictora de la propia autoridad a la aceptación tácita y, tal como aparece en los tramos de la sentencia que he transcrito, declaró que los actos posteriores de la autoridad, contradictorios a la aceptación tácita, no le afectan a ésta última. De manera casi revolucionaria, la Corte Suprema había hecho el milagro de introducir en el Derecho Administrativo Ecuatoriano la figura de la inexistencia jurídica de los actos administrativos, una institución indispensable en el derecho actual y cuyo propósito es castigar con la desobediencia a los actos manifiestamente nulos o groseros, como se los llama en doctrina. Si la presunción reinante es que todo acto se considera legítimo y está llamado a cumplirse, tal presunción debe inaplicarse a los casos en los cuales los vicios del acto administrativo son evidentes y claramente ofensivos al derecho, pues sólo de esta manera se logra el siempre presente equilibrio jurídico que debe acompañar a las relaciones entre el Estado y el individuo. Las consecuencias prácticas de semejante reforma fueron que los actos posteriores de la autoridad no requerían ser declarados nulos en sentencia para dejar de tener efectos. Simple y llanamente, no vahan; no debían ser tomados en cuenta por la autoridad ni por el ciudadano; no cabía que se aplique presunción alguna sobre el acto extemporáneo. Es una verdadera pena que la Corte Suprema no haya desarrollado más ampliamente esta idea en sus futuros fallos.
Posteriormente a este fallo, la Corte Suprema trabajó mucho en el tema y recalcó hasta hace poco tiempo la naturaleza autónoma de la aceptación tácita y la inexistencia del acto extemporáneo. Considero que tales concepciones no han variado con la reforma al artículo 28 de la Ley de Modernización introducida por la Ley Trole (18 de agosto del 2000), pues la reforma consistió exclusivamente en la incorporación del siguiente texto:
Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante. (desde aquí la reforma) Para este efecto, el funcionario competente de la institución del Estado tendrá la obligación de entregar, a pedido del interesado, bajo pena de destitución, una certificación que indique el vencimiento del término antes mencionado, que servirá como instrumento público para demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente por silencio administrativo, a fin de permitir el ejercicio de los derechos que correspondan.
El legislador introduce con la reforma una modalidad de la prueba del silencio administrativo positivo -una certificación- y estipula una sanción para el supuesto de que el servidor público se niegue a concederla -su destitución-.
La reforma es claramente insuficiente y con ello se perdió una oportunidad importante para continuar la evolución del sistema en la dirección que había iniciado y casi completado la Corte Suprema de Justicia. En todo caso, salta a
la vista que lo único interesante de la reforma fue la introducción de un mecanismo de prueba de la aceptación tácita, pues lo otro, consistente en la supuesta sanción al funcionario renuente de entregar esa prueba, es de sobra sabido que constituirá letra muerta por el sistema de protección organizada que hay entre los funcionarios de la administración pública.
Parecería ser que el legislador consideró que la falencia de la aceptación tácita como institución jurídica radicaba en la forma de demostrar su existencia y es por ello que limitó su esfuerzo a este asunto. Lamentable percepción, pues la aceptación tácita puede ser probada de distintas maneras, y la menos recomendable era el solicitar al mismo funcionario público que la causó que certifique por escrito que tal aceptación se había provocado. Si tomamos en cuenta la norma del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, que considera la suspensión del procedimiento administrativo como una infracción penal, la nueva regla era como pedirle al funcionario público que otorgara la evidencia escrita de su posible infracción penal, dado que en la mayoría de los casos la generación de la aceptación tácita es la consecuencia de la suspensión de un procedimiento administrativo. Peligrosa alternativa para el funcionario público: si entrega la certificación de la aceptación tácita puede ser sancionado por cometer un delito; y si no la entrega, puede ser destituido.
A este problema se agrega otro de mayor trasfondo jurídico: si la ley manda a que la competencia cese por razones del tiempo, lo cual quiere decir que, una vez concluido el plazo dentro del cual cabe la respuesta de la administración a una solicitud o pedido, cesan automáticamente sus facultades, mal cabía que se de una especie de prórroga a tales facultades con el exclusivo propósito de que el funcionario certifique la aceptación tácita. Y el problema jurídico se agrava cuando se inicia el análisis de lo que el funcionario puede o no puede certificar: una cosa es limitarse a dar fe escrita de que la aceptación tácita existe, y otra muy distinta el que el funcionario en cuestión agregue cualquier declaración sobre las características y/o el contenido de tal aceptación tácita: en qué consiste, cuándo se la ejerce, cómo se la ejerce, en que circunstancia se aplicará la aceptación tácita, etc. Es decir, y en este supuesto, el funcionario público pasaría a ser un cuestor del acto tácito, definiendo los límites y el alcance del mismo. Es evidente que la reforma no faculta a esto último; pero hubiere sido preferible que no se genere este riesgo de interpretación. Con ello es pertinente concluir que la reforma no mejoró la institución de la aceptación tácita.
La deficiente reforma al artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado dejaba nuevamente en manos de la Corte Suprema de Justicia la responsabilidad de continuar -sola- el proceso de aplicación del acto tácito. Situación extraña ésta, pues por lo general la evolución de una institución jurídica viene de la mano de la reforma legal antes que del accionar de los jueces, algo que en todo caso no dejamos de aplaudir.
Varias sentencias se han dictado desde entonces, pero la que merece nuestra atención es la dictada dentro del juicio número 358 (R. O. 23, de 17 de febrero de 2003). Sus declaraciones más importantes, son:
Conforme se ha pronunciado la Sala y constituye ya precedente jurisprudencial obligatorio, el derecho que nace como consecuencia del silencio administrativo es un derecho autónomo, que de ninguna manera puede ser afectado por un pronunciamiento posterior de la autoridad, que por su falta de contestación dio lugar al efecto del silencio, y que como tal derecho autónomo, da origen a una acción procesal independiente, la cual bien puede ser exigida en sede administrativa o en sede jurisdiccional; advirtiéndose que en ésta la acción será simplemente de ejecución y no de conocimiento, por lo que naturalmente no daría lugar a un recurso de casación… Finalmente la materia ha sido modificada por la norma introducida como inciso siguiente al primero del Art. 28, según el cual la acción de ejecución debe estar respaldada en un instrumento público, constituido por la certificación otorgada por el funcionario competente de la institución del Estado, el cual está obligado, a pedido del interesado y bajo pena de destitución, a indicar el vencimiento del término desde el cual se ha producido el efecto del silencio administrativo, con lo que se demuestra que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente con todos los efectos señalados anteriormente.
La confirmación de la Corte Suprema de que hay precedente jurisprudencial obligatorio con respecto a que la aceptación tácita constituye un derecho autónomo, resume la más importante contribución de los Jueces a la racionalización de las relaciones individuo - Estado. Este derecho autónomo, por lo mencionado anteriormente, es válido y puede ser ejercido por el ciudadano aún contra la voluntad de la autoridad renuente a su aplicación; y cuando tal impedimento se hace de imposible superación, el funcionario y la entidad asumen las responsabilidades civil y penal que las leyes estipulan. La autonomía del derecho derivado de la aceptación tácita pasa a tener fuerza de ley.
La otra contribución de esta sentencia es haber delimitado el ámbito de aplicación del funcionario que certifica la aceptación tácita: su papel es indicar el vencimiento del término desde el cual se ha producido el efecto del silencio administrativo. Esta delimitación hace infructuosa cualquier disquisición sobre si el funcionario que certifica debe hacer cualquier juicio de valor sobre el alcance del acto tácito.
Lamentablemente, y dentro de esta misma sentencia, existen otras declaraciones que dejan en duda otros importantes aspectos de la aceptación tácita positiva, y en especial el convertir a la misma en un mero derecho procesal, lo cual va en evidente contrasentido con las normas que reglan esta institución en el país. En ninguna parte de la ley se ha concebido a la aceptación tácita como un derecho que permite tan solo el ejercicio de una opción procesal para que tal situación jurídica -la aceptación tácita- sea posteriormente aprobada y/o ratificada y/o limitada y/o denegada por parte de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. De tener este sentido la ley, y que no lo tiene, todo proceso de aceptación tácita requeriría de manera previa a su imple- mentación el visto bueno de la administración de justicia y de no haber tal visto bueno la aceptación tácita no existiría; no podría ser ejecutada.
Hay que tomar en cuenta que la jurisprudencia existe para llenar los vacíos de la ley; pero de ninguna manera puede ser usada para modificar la ley.
En todo caso, es comprensible un esfuerzo regulador de la aceptación tácita para evitar potenciales abusos en su generación y uso; pero la solución al eventual abuso no viene de la mano de la eliminación del sentido objetivo del derecho derivado de la aceptación tácita y su transformación en un mero derecho adjetivo, procesalista. A esto hay que sumar que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo no disponen de ningún cuerpo normativo en el cual se estipule de manera clara un proceso sumario de ejecución de la aceptación tácita, que parece es ahora la opinión de la actual Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la parte de la sentencia referida a estos dos aspectos: cambio de la naturaleza del derecho derivado de la aceptación tácita y procedimiento de ejecución de la aceptación tácita aparece del siguiente texto de la antes citada sentencia:
Tercero- Ahora bien, en el caso de que el interesado hubiere presentado la correspondiente solicitud a fin de obtener la certificación de la fecha de vencimiento para que opere el silencio administrativo y no hubiera logrado obtener en sede administrativa tal certificación, su obligación será requerir judicialmente esa certificación y de no atendérsele luego de haberse reiterado la orden judicial bajo las prevenciones legales, de la destitución del funcionario y de que se dará pleno valor a lo afirmado por el reclamante, podrá entonces, con tal diligencia previa, que supliría por el ministerio de la ley al instrumento público de la certificación, presentar ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, la acción de ejecución en la cual, sin discutir el derecho a obtener lo solicitado, simplemente se ordenará su ejecución en sentencia. Pero si el interesado no hubiere procedido de tal forma y en consecuencia no presentare el instrumento público al que se refiere el inciso agregado al Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado o en su caso la diligencia previa antes referida, es evidente que la acción deducida sea de conocimiento, en la que necesariamente se discutirá el derecho del actor a obtener lo pretendido mediante la respectiva solicitud, pudiendo dentro del término de prueba realizar las diligencias pertinentes, dentro de las cuales tiene trascendental importancia la copia de la solicitud presentada con la razón de la fecha de recepción, a fin de demostrar la presentación ante la autoridad competente de su solicitud y a falta de respuesta oportuna, prueba ésta que será en tal caso decisoria en su favor, pero siempre que se demostrare la violación del derecho del recurrente al no haber aceptado el pedido. En este último evento, el juicio de conocimiento podrá ser objeto del recurso de casación.
Estas declaraciones son similares a las aparecidas previamente en la sentencia dictada dentro del juicio 358 (R.O. 23, de 17 de febrero del 2003).
Creemos que las mismas, en la medida en la cual restrinjan la calidad de derecho sustantivo de la aceptación tácita, no son compatibles con la naturaleza y el alcance del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado; y más bien engloban una peligrosa regresión al sistema anterior de negativa tácita, pues de qué serviría una supuesta aceptación tácita si lo que único que permitiría es el inicio de una acción de cumplimiento ante la Administración de Justicia.
Todavía es tiempo de enmendar o aclarar cualquier decisión de la Corte Suprema de Justicia. La aceptación tácita, en su sentido natural y obvio: un derecho autónomo inmediatamente exigible ante cualquier órgano o autoridad, es la única interpretación que cuadra con el sentido de la ley vigente.
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FERNANDO PACHÓN LINERO.- El doctor Pachón, colombiano, ejerce la profesión de abogado en el campo de la propiedad intelectual. Ha sido profesor del Colegio de Jurisprudencia y de Artes Liberales en la Universidad San Francisco de Quito.
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VLADIMIR SERRANO PÉREZ.- Licenciado en Derecho, Vladimir Serrano ha sido Secretario de la Administración Pública. Ha sido profesor de la Pontificia Universidad Católica de Quito y de la Universidad de las Américas. Ha publicado el libro “Ecología y Derecho”, entre otros.
JORJE ZALLES.- Profesor de Teoría del Conflicto y de Teorías de Liderazgo en la Universidad San Francisco de Quito. Graduado en las universidades de Yale y Harvard, es miembro asociado permanente del Programa de Análisis y Resolución de Conflictos Internacionales.
JOSÉ MEYTHALER.- Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad del Ecuador, profesor de Instituciones de Derecho en la misma universidad y en la Universidad Internacional SEK.