Efraín Pérez
El presente artículo pretende revisar brevemente el concepto de acto administrativo en el Derecho Público y las doctrina tal como se presenta hoy en Ecuador. ¿Por qué un estudio sobre el acto administrativo en Ecuador? Entre las importantes obras de los publicistas que cultivan el Derecho Administrativo en diferentes países se destacan sus monografías sobre el acto administrativo, algunas de las cuales se citan en el presente artículo. El acto administrativo también se desarrolla extensamente en los cursos, manuales y tratados de Derecho Administrativo. Poco se podría aportar a sus construcciones jurídicas teóricas sobre el acto administrativo, algunas de ellas verdaderamente notables, en este espacio restringido y dadas la naturales limitaciones del autor de estas breves líneas. Pero, en cambio, apenas se ha escrito sobre el acto administrativo propiamente ecuatoriano.
En este asunto cabe citar a Mairal cuando afirma que los conceptos jurídicos surgen de cada régimen institucional y por ende deben adecuarse a las particularidades del régimen al que corresponden, de donde no es posible la pretensión de crear tales conceptos con validez universal. … Sólo dentro de un determinado régimen jurídico valdrán, pues, los conceptos que construimos para expresar las reglas jurídicas, así como para darles orden y sistema.'
Especialmente cierto resulta este criterio para el estudio de la noción de acto administrativo en Ecuador, donde las referencias a doctrinas extranjeras deben matizarse en función de las leyes y jurisprudencia de cada país. En efecto, desde las aulas universitarias nos enseñan que la doctrina cederá siempre ante la legislación y la jurisprudencia, sin perjuicio de la importancia que tienen las reflexiones de los juristas sobre estas materias.
Por otra parte, resulta necesario analizar el contexto doctrinal dentro del cual se realizan las expresiones legislativas, jurisprudenciales y doctrinales ecuatorianas, que necesariamente están vinculadas a obras y estudios de Derecho Administrativo de otros países, entre los cuales se deben destacar Argentina, España, Francia e Italia. Así, el método que se sigue en el presente estudio es de analizar el acto administrativo ecuatoriano en la legislación y la jurisprudencia, en el contexto de la teoría general del acto administrativo de los diferentes sistemas jurídicos.
Este artículo se contrae a la noción de acto administrativo en Ecuador. Otros importantes aspectos del acto administrativo que el espacio no permite desarrollar en este artículo son: 1. requisitos; 2. elementos; 3. clases, y 4. impugnación.
Es cierto, como dice Gordillo, que no debe concebirse la noción del acto administrativo desde un punto de vista procesal exclusivamente.2 Pero la verdad es que la condición procesal ejerce una gran influencia en el concepto de acto administrativo. Por supuesto que lo contrario también es cierto: los procedimientos y procesos administrativos están determinados por la naturaleza de los actos que se impugnan. Por ejemplo, un principio elemental del procedimiento (en sede administrativa) y del proceso (en sede judicial) administrativo establece que no son impugnables los actos de mero trámite sin efectos obligatorios en una decisión final. Asimismo, los actos normativos o reglamentarios3 tienen procedimientos y requisitos de impugnación diferentes que los actos administrativos, aunque la doctrina y legislación de algunos países incluye los actos normativos o reglamentarios dentro de los actos administrativos.
La distinción que cierta doctrina establece entre actos normativos y actos administrativos proviene de una tradicional clasificación de los actos jurídicos de la función administrativa, que se remonta a Duguit, modificada por su discípulo Jéze que, en atención a su contenido, caracteriza los actos jurídicos en:
1) actos creadores de situación jurídica general (actos legislativos o reglamentarios);
2) actos creadores de situación jurídica individual (actos creadores de situación jurídica individual: unilaterales o contractuales);
3) actos que confieren a un individuo una situación jurídica general, un status (actos-condición, que constituyen la condición de aplicación a un individuo de un status legal);
4) actos que legalizan una situación jurídica general, una situación jurídica individual o un hecho (actos jurisdiccionales).4
En Ecuador, tanto la Constitución Política cuanto la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, distinguen para efectos de su impugnación los actos normativos de los actos administrativos. En efecto, la Constitución trata de la impugnación por razones de constitucionalidad de los actos normativos en el artículo 276, 1. y de la impugnación de los actos administrativos en el artículo 276, 2.3 La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla el llamado recurso de objetivo o de anulación o por exceso de poder para la impugnación de los actos normativos o reglamentarios y el recurso de plena jurisdicción o subjetivo para los actos administrativos. Asimismo, por cuestiones justamente procesales, el extinguido Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que los actos normativos podían también impugnarse a través del recurso subjetivo o de plena jurisdicción. Mas, como la ley reserva el recurso de plena jurisdicción solamente para los actos administrativos la resolución obligatoria del Tribunal Contencioso Administrativo llamó a los actos normativos actos administrativos generales, lo que se discutirá más adelante.
Pero ahora solamente se cita estas referencias para llamar la atención sobre una clásica discusión sobre el alcance del término de acto administrativo, que ha evolucionado hacia un enfoque más restringido en la legislación ecuatoriana, que contempla diferentes categorías para los actos administrativos y los actos normativos, pero que todavía no se afianza suficientemente en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país.
1) Dos artículos de la Constitución ecuatoriana se refieren expresamente al acto administrativo:
Art. 196. Los actos administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones e instituciones del Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes órganos de la Función Judicial, en la forma que determina la ley.
Art. 276.- Competerá al Tribunal Constitucional:
2. Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del acto, sin perjuicio de que el órgano administrativo adopte las medidas necesarias para preservar el respeto a las normas constitucionales.
En otras partes de su texto, la Constitución norma exclusivamente los actos, sean éstos considerados o no como administrativos.6 En todas las veces se alude a actos exclusivamente, incluyendo actuaciones que se apartan de la normativa constitucional y legal, llamadas vías de hecho en algunas legislaciones; actos que, por tal razón, no podrían considerarse apropiadamente actos administrativos. Así, se deben destacar las provisiones siguientes de la Ley Fundamental:
Art. 120.- No habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus Junciones, o por sus omisiones.
En este caso, el término actos comprende tanto los llamados actos y hechos administrativos, actos de la administración, así como las vías de hecho de los órganos públicos.
Art. 272.- La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones.
2) La Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dispone que el recurso de plena jurisdicción o subjetivo ampara un derecho subjetivo del recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente por el acto administrativo de que se trate.1 Como se verá más adelante, una Resolución obligatoria del Tribunal de lo Contencioso Administrativo amplía el concepto, extendiendo el recurso de plena jurisdicción a lo que denomina actos administrativos generales.
3) La derogada Ley de Régimen Administrativo contemplaba la jurisdicción contencioso-administrativa que correspondía al extinguido Consejo de Estado. No se utiliza el término acto administrativo, sino a un acto… de una autoridad administrativa nacional o seccional, y más adelante a acto lesivo,8 En este artículo de la Ley se prevé, aunque en forma sucinta, la existencia y desarrollo de la reclamación de los actos administrativos en sede administrativa, cuando dispone que, antes de presentar su reclamo en el Consejo de Estado, el perjudicado … demostrará haber agotado los recursos jerárquicos y que ha sido negada su solicitud. También se establece en esta provisión el silencio administrativo negativo; ¿Se entenderá haber negativa si transcurrieren treinta días sin que la autoridad administrativa que pudo dejar sin efecto el acto lesivo haya dado resolución alguna, salvo que la Ley señale un plazo mayor?
4) El Código Tributario trata en unos pocos artículos sobre la forma y contenido de los actos administrativos tributarios, su presunción de legitimidad y ejecutoriedad; define los actos firmes y los actos ejecutoriados, así como su forma de notificación.10 Se podría considerar que, a falta de otras disposiciones que expresamente normen estos temas específicos, sus disposiciones son aplicables a todos los actos administrativos y no solamente los tributarios.
5) La Ley Orgánica de Administración Financiera y Control dispone que la obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva… cuando se reciban de terceros obras, bienes y servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo."
6) La Ley de Modernización contiene algunas disposiciones sobre el trámite del acto administrativo, principalmente el silencio administrativo, que establece una presunción de acto administrativo favorable a la solicitud del ciudadano,
la obligatoriedad de la motivación y las formas de notificación; remitiéndose al Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva para todo lo atinente a la formación, extinción y reforma de los actos administrativos de las instituciones de la Función Ejecutiva.'2 7) A diferencia de las normas que se acaban de citar, en forma inconveniente el Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva'3 define el acto administrativo. En general, la tendencia moderna es abstenerse de las definiciones en el momento de legislar, puesto que tales conceptualizaciones resultan siempre incompletas y frecuentemente superadas en los hechos. Así, la definición se deja a la doctrina y por supuesto a la cátedra. El artículo 64 del Estatuto dispone:
ACTO ADMINISTRATIVO. Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa.
Se pueden citar la Ley 241 (1990) italiana14 y la Ley 30/1992 de España15 como normas legales de los años noventa sobre procedimiento que evitan definir el acto administrativo. Más antigua, aunque todavía vigente la Ley 19.549 (1972) de Argentina,'6 también se abstiene entrar en definiciones, pero sí define el acto administrativo la ley venezolana de 1982.17 También el Estatuto define el acto normativo como …toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales, objetivos de forma directa."
8) La Ley de Control Constitucional ecuatoriana, en cambio, con fines procedimentales, para los efectos de la demanda de inconstitucionalidad, dispone que se entenderá por acto administrativo las declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales, así como los de mero trámite que influyan en una decisión final."
Los órganos públicos en el ejercicio de sus atribuciones o potestades constitucionales o legales, en la esfera de su jurisdicción y competencia ejecutan actos jurídicos de Derecho Público, o sea, actos administrativos.20 En consecuencia, el concepto de acto administrativo es uno de los más importantes del Derecho Público porque a través de estos actos se manifiesta la voluntad de la función administrativa del Estado. Pero como se examina brevemente en este artículo, hay que coincidir con Laubadère cuando afirma que no es cierto que una noción tan fundamental en Derecho Administrativo como es el acto administrativo tenga una definición única y cierta.21
Esta relevancia del acto administrativo en el Derecho Público se ha ido afirmando con la disminución de la importancia destacada que se atribuía a la noción del acto de gobierno -en contraposición al acto administrativo—, lo que se discutirá más adelante. No obstante, hay que reconocer que en la actualidad algunos administrativistas consideran que se debería prestar más atención a la sustancia de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos y menos al formalismo del acto administrativo, incluso — o especialmente— en el procedimiento y el proceso administrativo.
Acto administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata, afirma Gordillo.22
Como se señaló líneas arriba, la Ley de Modernización confirma el papel del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva como principal instrumento jurídico que rige el acto administrativo en Ecuador,23 además del sustento constitucional del Estatuto constante en el Art. 171 de la Ley Suprema, que enumera las atribuciones y deberes del Presidente de la República, en cuyo numeral 9. se lee:
Dirigir la administración pública y expedir las normas necesarias para regular la integración, organización y procedimientos de la Función Ejecutiva;
Así, se debe afirmar que, en términos casi iguales que Gordillo, siguiendo a Dromi,24 el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva define: Acto Administrativo. Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa,25 La diferencia con la definición de Gordillo estriba en que el Estatuto (ERJA) dice en forma directa, en vez de en forma inmediata. El uso del término directo es utilizado por Dromi en concordancia con Cassagne,26 siguiendo unas pocas leyes de procedimiento administrativo de su país, quien los llama así porque los efectos jurídicos del acto administrativo son directos; surgen de él mismo, no están subordinados a la emanación de un acto posterior.27 Los contrapone con actos que tienen, según este autor, efecto jurídico indirecto o mediato, concluyendo más adelante que estos otros actos (los que tienen efecto indirecto o mediato) no son actos administrativos por carecer de la señalada inmediatez. Pero es claro que indirecto no es sinónimo de mediato. Por tal razón, Diez, por ejemplo, prefiere definir estas características como efectos jurídicos directos e inmediatos y Escola las define mejor como efectos jurídicos subjetivos.27
Por último, el proyecto de Tinajero, al referirse al acto administrativo tampoco utiliza el apelativo directo.29
Parece que todos estos términos (directo e inmediato) se orientan a distinguir, por una parte, el efecto individual de los actos administrativos sobre situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos y, por otra parte, a distinguir los efectos de los actos administrativos de los efectos de los actos normativos o reglamentarios. No obstante, se podría observar que los actos normativos también producen efectos jurídicos individuales, aunque sean de índole general; y que tales actos normativos también se aplican a los individuos en forma directa e inmediata, es decir desde la fecha de su promulgación, aunque sean desconocidos por sus destinatarios. El Estatuto citado manifiesta que los actos normativos producen sus efectos de forma directa. “
Esta ambigüedad se resuelve en la definición de acto administrativo que, para efectos de la demanda de inconstitucionalidad, contiene la Ley de Control Constitucional, que dice que
…se entenderá por acto administrativo las declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales, … 31
El concepto expresado en tal forma, debería complementarse con la referencia al órgano que realiza la declaración y su competencia para expedir tal declaración, lo que hace una sentencia del extinguido Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
… en el concepto más simple, acto administrativo es el pronunciamiento de la autoridad competente, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley.32
Así, combinando ambos criterios, el uno legal y el otro jurisprudencial, el acto administrativo es la declaración de un órgano competente que crea, modifica o extingue una situación jurídica individual.33
Así, contra la definición generalmente aceptada en la actualidad que se cita líneas arriba, que abarca la función administrativa de todos los poderes del Estado, esto es, también la Función Legislativa y la Judicial, Diez, con un criterio orgánico que ya no es mantenido por la doctrina, afirmaba que solamente el órgano ejecutivo puede dictar actos administrativos.34
En cambio, Morales, actual Presidente del Tribunal Constitucional, por ejemplo, acertadamente dice que las designaciones que emanan del Congreso Nacional como las de Superintendentes, Procurador General del Estado, etc., son por su esencia y naturaleza actos administrativos3
La Ley de Control Constitucional cae en el error orgánico cuando reglamenta el texto constitucional y transforma un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública que consta en el texto constitucional por autoridad de la administración pública que es la expresión de la Ley de Control Constitucional; cuando resulta claro que los actos -administrativos o no— cuya constitucionalidad se puede impugnar ante el Tribunal Constitucional son aquellos provenientes no solo de la administración pública, sino de cualquier órgano público en ejercicio de funciones administrativas. Se puede añadir que tales actos administrativos se convierten en simples actos o vías de hecho si carecen de legitimidad. La acción de amparo no se refiere a los actos administrativos sino a los actos simplemente, siempre que sean ilegítimos.
Estas confusiones doctrinales también se han reflejado al menos un par de ocasiones en votos salvados del Tribunal Constitucional que acudieron a las periclitadas nociones del acto de gobierno y de acto institucional para alegar que tales actos, que no son actos legislativos, no se pueden impugnar en una acción de amparo constitucional; acción de amparo que excluye, adecuadamente, los actos legislativos y los actos jurisdiccionales. Tales concepciones que excluyen ciertos actos de órganos públicos de la revisión judicial, según Gordillo, ocupan un puesto con la doctrina de facto y la admisión de la usurpación de poder, los actos y cuestiones de gobierno (políticas, institucionales, no justiciables, etc.), son concepciones que hoy carecen de justificación y se van desmantelando
No obstante lo dicho sobre tales votos salvados, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acepta que la Constitución ha previsto la acción de amparo contra actos ilegítimos de toda autoridad pública, y el Congreso Nacional es una autoridad pública,31 lo que fue reiterado nuevamente con ocasión del amparo constitucional relativo al nombramiento de Presidente del Congreso Nacional, aunque de una forma ambigua y con más votos salvados;38 en todo caso superando así un enfoque anterior, según el cual la resolución del H. Congreso Nacional por la que fue descalificado el actor no es un acto administrativo porque el Congreso Nacional no es una autoridad administrativa.39
Cabe insistir que en todos los casos citados deben distinguirse los actos de los actos administrativos y que algunas demandas impugnaron actos administrativos, pero otras impugnaron simplemente actos del Congreso; pero la acción de amparo no establece tales distinciones.
Por otra parte, tratadistas argentinos de una generación anterior a los citados líneas arriba concibieron en forma más amplia la noción del acto administrativo.40 Marienhoff considera que el acto administrativo también se puede dar en forma bilateral, a diferencia de la definición que se ha adelantado, que se limita a las declaraciones unilaterales. Así, según este autor y los que lo siguen, el contrato administrativo también sería un acto administrativo, pero de índole bilateral: Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente un acto administrativo bilateral.41 El mismo Gordillo manifiesta que en un concepto amplio de acto administrativo estarían comprendidas las tres hipótesis (acto bilateral, acto unilateral general y acto unilateral individual), aunque aclara que prefiere adoptar un criterio más restringido que solo toma en cuenta los actos unilaterales e individuales,42
En tal sentido, quizá los autores argentinos de la generación anterior se inscribían con alguna posición de los administrativistas franceses e italianos.43 En efecto, los franceses mantienen un concepto de acto administrativo de gran amplitud. El decano Vedel, por ejemplo, hasta la 12" edición de su renombrada obra, es decir hasta 1992, se refirió a las decisiones ejecutorias, concepto que abarca todos los actos administrativos unilaterales, que incluye también los reglamentos, pero no los contratos administrativos. Mas, a partir del año indicado estableció una distinción: la decisión ejecutoria es un acto por el cual una autoridad administrativa manifiesta unilateralmente su voluntad orientada a producir efectos de derecho sobre los administrados,44 con lo que coincide Rivero.45 Así, las decisiones ejecutorias son diferentes de otros actos administrativos unilaterales que no modifican la situación jurídica existente. Laubadère considera que la distinción de actos reglamentarios e individuales,…, no es absoluta y su puesta en vigencia encuentra ciertas dificultades,4Í
Los españoles también incluyen entre los actos administrativos aquellos actos llamados por el Estatuto ecuatoriano simples actos de la administración, o actos de trámite, así denominados por la misma legislación española y excluyen, como los italianos, los actos reglamentarios,47 sin que falten autores que consideran un sentido amplio de acto administrativo que abarque … tanto al acto administrativo general como al concreto?3 Pero sobre esta posición, se pregunta García-Trevijano Fos ¿es esto posible jurídicamente hablando?, y contesta: A mi juicio, en absoluto. La mayoría de la doctrina se opone a esta asimilación (de acto administrativo con acto normativo). Concluye afirmando que todo acto normativo —y en este caso los reglamentos y actos asimilados— debe excluirse de una teoría general de los actos administrativos. Dice que la inclusión de los Reglamentos entre los actos administrativos tiene su origen en el dogmatismo kelseniano trasladado al campo administrativo por Merkl. *9
En la actualidad, los administrativistas italianos enfatizan el aspecto subjetivo de la resolución (procedimiento) en cuanto modifica o confirma la situación jurídica del ciudadano,50 excluyendo los actos normativos o reglamentos; mientras que incluyen dentro de los actos (atti) administrativos, tanto las resoluciones como los llamados en el Estatuto ecuatoriano actos de simple administración, es decir aquellos actos de mero trámite.51
Los libros ecuatorianos sobre Derecho Administrativo más recientes, que se han podido consultar, se remiten a la definición de Gordillo citada.52 En cambio, Morales se inscribe en la corriente que incluye dentro de los actos administrativos a los que él denomina actos generales, colectivos, objetivos, verbigracia el reglamento,53 es decir los actos normativos o reglamentarios.
Por supuesto que autores ecuatorianos de fechas anteriores reflejan posiciones europeas, que predominaban en su época. Así, Espinoza conceptuaba el acto administrativo desde una amplísima perspectiva como la actividad del Estado y de las demás entidades de carácter público, para el cumplimiento de sus fines y con el objeto de satisfacer necesidades colectivas.5*
Jaramillo Alvarado no estuvo lejos de los autores ecuatorianos contemporáneos cuando afirmó que el acto administrativo es toda clase de declaración jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la Administración tiende a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas55 El profesor Córdova, remitiéndose expresamente a Royo Villanova, define el acto administrativo como un hecho jurídico que por su procedencia emana de un funcionario administrativo, por su naturaleza se concreta en una declaración especial y por su alcance afecta, positiva o negativamente, a los derechos administrativos de las personas individuales o colectivas que se relacionan con la administración pública.55 Borja y Borja, siguiendo el enfoque tradicional de Merkl, comprende tanto los contratos como los reglamentos entre los actos administrativos.57
Para efectos procesales—como distintos de los efectos procedimentales— la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia considera aplicable todavía58 la norma dirimente N° 8 del extinto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mencionada líneas arriba, que acepta la impugnación de un acto administrativo de carácter general, sea interponiendo el recurso objetivo o de anulación (o por exceso de poder), sea el recurso de plena jurisdicción o subjetivo, cuando se demanda el amparo de un derecho subjetivo del recurrente;59 llamando en efecto acto administrativo general a lo que se conoce en doctrina como acto normativo, o lo que la misma Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa denomina norma jurídica objetiva, de carácter administrativo f es decir, una norma reglamentaria.
Así como la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establece dos vías para los recursos administrativos —según estos sean contra la norma jurídica objetiva, de carácter administrativo (reglamentaria) o contra actos administrativos — igualmente la Constitución hace una diferenciación entre las demandas de inconstitucionalidad de normas (leyes orgánicas y ordinarias, decretos leyes, decretos, ordenanzas; estatutos, reglamentos y resoluciones), como distintas de las demandas de inconstitucionalidad de actos administrativos de toda autoridad pública. Si bien la expresión de actos administrativos de toda autoridad pública es suficientemente clara, en cambio es confusa y anti técnica la enumeración de actos normativos citada. En efecto, se incluye a las resoluciones entre los actos normativos, en tanto que la misma Constitución atribuye a los ministros la competencia para expedir las normas, acuerdos y resoluciones que requiera la gestión ministerial (179, 6.), pero se conoce que los ministerios pueden denominar resolución a un acto normativo, tal como un reglamento o un instructivo, pero estas dependencias públicas también dan el apelativo de resoluciones a actos administrativos, es decir que afectan a situaciones jurídicas individuales, como por ejemplo resultan ser las aprobaciones de estudios de impacto ambiental, que el Ministerio del Ambiente las otorga a través de resoluciones ministeriales.
El uso del término resolución tanto para actos normativos como para actos administrativos origina frecuentemente confusiones al momento de presentar una reclamación constitucional. El Tribunal Constitucional recientemente resolvió:
… demanda que se sustenta en el Art. 276 numeral 1 de la Constitución, y solicita se declare la inconstitucionalidad de las Resoluciones ________________ y ________________, adoptadas por el Consejo Superior de la Policía Nacional, las mismas que son de aquellas que lesionan derechos particulares o situaciones jurídicas individuales (en el caso del Capitán de Policía NN), que provienen de un acto administrativo objetivo o general, las que deben ser conocidas y resueltas de conformidad con el numeral 2 del artículo 276 de la Carta Política, puesto que no se trata de un instrumento jurídico que genere efectos erga omnes, los que sí son de competencia del Tribunal Constitucional en Pleno, que conoce y resuelve las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones etc. En el presente caso, el demandante valiéndose indebidamente de una demanda de acción de inconstitucionalidad pretende proteger sus derechos subjetivos; consecuentemente ha equivocado la vía y el fundamento de esta demanda.
El voto salvado en esta Resolución del Tribunal Constitucional se refirió a otro punto y, sobre la materia que se discute, afirmó en concordancia con el resto de los vocales del Pleno del Tribunal:
Al haber el accionante demandado la inconstitucionalidad del acto impugnado en virtud del número 1 del artículo 276 de la Constitución y no del número 2 del mismo artículo constitucional el demandante equivocó la vía y el fundamento de su demanda, como en la especie fue considerado por el Pleno del Tribunal, criterio con el cual, insisto, concuerdo plenamente.5'
Por otra parte, es menos claro el razonamiento de la 2a Sala del Tribunal Constitucional que tramitó la impugnación de una Resolución del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI) que impuso una autorización previa para la importación de licores originarios y provenientes de Colombia, en forma temporal, reclamación planteada por la vía del numeral 2. del Art. 276 de la Constitución, es decir el trámite de impugnación de actos administrativos, en vez del trámite constante en el numeral 1. del mismo artículo, que resultaba aplicable, puesto que se refiere a leyes y otros actos normativos o reglamentarios. Debe notarse que este caso es exactamente contrapuesto al que se acaba de citar líneas arriba, ya que aquí se trata de un acto normativo cuya inconstitucionalidad se demanda por la vía establecida para atacar la constitucionalidad de actos administrativos. En todo caso, en ambas situaciones los actos impugnados han sido expedidos con el nombre de resolución. En los Considerandos, la 2a Sala denomina acto administrativo objetivo a la Resolución 004 del COMEXI y manifiesta que: Las resoluciones del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI, son normas objetivas de derecho de carácter general y de naturaleza reglamentaria, por lo que una persona natural o jurídica puede impugnarlas cuando se expidan con exceso de poder… RESUELVE:… declarar la inconstitucionalidad del acto administrativo del… COMEXI… que establece una autorización previa para la importación de licores originarios y provenientes de Colombia.62 Al hacer referencia al exceso de poder, la 2a Sala parecería acogerse en el procedimiento constitucional a la interpretación obligatoria citada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que admite el recurso subjetivo o de plena jurisdicción para la impugnación de actos administrativos generales.
También existen otros antecedentes donde el Tribunal Constitucional modifica o interpreta liberalmente el concepto de acto administrativo (que afecta situaciones jurídicas individualesa) constante en la Ley de Control Constitucional y aporta su propia definición, donde se comprenden también los actos normativos:
…al acto administrativo lo concebimos como la declaración unilateral de voluntad de la administración pública, sobre asuntos administrativos, que causa efectos jurídicos … La Ley de Control Constitucional, al referirse al acto administrativo, considera sus efectos de modo general, esto es, que los actos administrativos crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales, de tal suerte que hemos de entender que existen actos administrativos interpartes, esto es, actos que solo tienen que ver con el individuo o una persona y actos administrativo objetivos o generales que afectan al conglomerado, como lo es en el presente caso" (negritas en el original).**
Tanto la legislación vigente como la jurisprudencia, así como la mayor parte de los autores ecuatorianos que han tratado sobre el acto administrativo lo consideran como la declaración de un órgano competente que crea, modifica o extingue una situación jurídica individual. No obstante, en algunas ocasiones, se ha extendido la interpretación de acto administrativo para que abarque también a los actos normativos o reglamentarios.
(en orden de fechas)
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Código Tributario. Suplemento RO 958, 23 de diciembre de 1975
Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. DS 1429. RO 337,16 de mayo de 1977.
L. 50. Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada. RO 349 del 31 de diciembre de 1993.
DE 1634. Expídase el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. RO 411, 31 de marzo de 1994.
Ley de Control Constitucional. RO 99, 2 de julio de 1997.
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COSTA RICA. Ley N° 6227, Ley General de la Administración Pública, de 1978.
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ITALIA. Legge 7 agosto 1990, n. 241. Procedimento Amministrativo e Dirito di Acceso ai Documinti. Texto de la ley tomado del libro de comentarios: Vittorio Italia y Mario Bassani. (Coordinadores). Giufrè Editore. Milán, 1991.
VENEZUELA. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Gaceta Oficial N° 2.818 Extraordinario de 1° de julio de 1981.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Disposiciones para la calificación de los recursos objetivo o de anulación y subjetivo o de plena jurisdicción, en controversias planteadas para impugnar actos administrativos de carácter general. RO 722,9 de julio de 1991.
________________ . 2a Sala. Juicio N°
1443: Flores-Consejo Provincial del Guayas. Sentencia N° 49-85: 28-V-85. En: Larrea Holguin, Juan y Efraúi Pérez. Repertorio de Jurisprudencia. 1984-85. T. XXIX. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 1989. p. 2.
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2. Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3. El acto administrativo. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2000. p. 1-4.
3. En este artículo se alude a los actos reglamentarios en un sentido amplio, como sinónimo de actos normativos. Pero hay autores que utilizan el término reglamentario en un sentido estricto solamente, para designar a los actos normativos expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, atribuida por la Constitución. En todo caso, hay que recordar que, aun desde esta limitada perspectiva, la Constitución ecuatoriana también atribuye a otros órganos la expedición de normas, generalmente obligatorias: al Directorio del Banco Central (Art. 268 de la Constitución) y a la Contraloría General del Estado (Art. 211 de la Constitución). Además, la Ley Suprema también faculta a los ministros de Estado a expedir las normas … que requiera la gestión ministerial (Art. 179 de la Constitución). Asimismo, a base de lo determinado en la Ley de Contratación Pública, las instituciones del Estado dictan reglamentos para la organización del comité de contratación (Art. 11 de la Ley de Contratación Pública).
4. Jéze, Gaston. Principios Generales del Derecho Administrativo. Depalma. Buenos Aires, 1948. Tomo I, p. 29 y 30. Duguit -dice Jéze— no distingue más que tres categorías de actos jurídicos: los actos-reglas, los actos subjetivos (de los cuales el prototipo es el contrato) y los actos condiciones, pie de página, p. 30. Por supuesto que, como todas las clasificaciones, ésta puede cuestionarse también. Por ejemplo, se podría objetar que los actos-condición de un órgano administrativo, también son actos creadores de situaciones jurídicas individuales. En todo caso, la noción actual más común de acto administrativo englobaría los actos unilaterales y los actos condición.
5. Art. 276.- Competerá al Tribunal Constitucional:
1. Conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad, de fondo o de forma, que se presenten sobre leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, ordenanzas; estatutos, reglamentos y resoluciones, emitidos por órganos de las instituciones del Estado, y suspender total o parcialmente sus efectos.
2. Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del acto, sin perjuicio de que el órgano administrativo adopte las medidas necesarias para preservar el respeto a las normas constitucionales.
6. Ver los Artículos 20, 22, 26, 95, 97, 109, 111, 130, 8., 272, 278. de la constitución
7. Ley 035-CL, R.O. 338, 18 de marzo de 1968; con reformas. Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Art. 3.
8. En: Constitución y Leyes de la República. Suplemento R.O. 1202, del 20 de agosto de 1960, p. 245. Ley de Régimen Administrativo. Art. 112.
9. Art. 112, citado.
10. Código Tributario. Suplemento R.O. 958, 23 de diciembre de 1975, con reformas. Arts. 81 al 86.
11. DS 1429. R.O. 337, 16 de mayo de 1977. Art. 57.
12. L. 50. Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada. R.O. 349 del 31 de diciembre de 1993, con reformas Artículo innumerado que se añade después del Art. 28 de la Ley de Modernización: Art. 12, DL-2001-1. R.O. 144, de 18 de agosto de 2000.
13. DE 1634. Expídase el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. R.O. 411, de 31 de marzo de 1994, con reformas esta disposición se considera una ley delegada, aunque hay autores ecuatorianos que consideran que el Estatuto tiene sustento constitucional en el Art. 171, 9. de la Ley Suprema.
14. Legge 7 agosto 1990, n. 241. Procedimento Amministrativo e Dirito di Acceso ai Documinti. Texto de la ley tomado del libro de comentarios: Vittorio Italia y Mario Bassani (Coordinadores). Giufré Editore. Milán, 1991.
15. Boletín Oficial del Estado de 27 de noviembre de 1992, con corrección de errores en los boletines de 28 de diciembre y 27 de enero de 1993. Texto de la ley tomado de Juan Alfonso Santamaría Pastor (Editor). Derecho Administrativo. Normas básicas. McGraw-Hill. Madrid. 1995.
16. Ley 19.549. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, con reformas introducidas por la Ley 21.686 (1977).
17. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Gaceta Oficial N° 2.818 Extraordinario de Io de julio de 1981: Art. 7°. Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la Administración Pública. No sé si se encuentra vigente la Ley N° 6227, Ley General de la Administración Pública, de 1978, de Costa Rica, que clasifica los actos administrativos en sus Arts. 120 y 121, pero no los define.
18. Art. 80 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
19. Ley de Control Constitucional. R.O. 99, 2 de julio de 1997. Art. 24.
20. Canasi. Derecho Administrativo. Depalma. Buenos Aires, 1981. Vol. I. p. 265.
21. Laubadère, Andree; Jean-Claude Venezia e Yves Guadement. LGDJ. París, 1992. T. 1, P. 511.
22. Gordillo. Ob. cit. p. IV-30.
23. Art. que se añade después del Art. 28 de la Ley de Modernización: La formación, extinción y reforma de los actos administrativos de las instituciones de la Función Ejecutiva, se regirán por las normas del Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva.
24. Dromi. El Acto Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1997. p. 15.
25. Art. 64 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
26. Cassagne, Juan Carlos. El Acto Administrativo. Buenos Aires, 1978. p. 107-108. En la sexta edición actualizada de su obra sobre Derecho Administrativo CASSAGNE define el acto administrativo como toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto. Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2000. Tomo II, p. 47. Ver, en igual sentido Julio R. Comadira, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1996. p. 25. Propone respecto de terceros en vez de con relación a los administrados destinatarios del acto, que tiene el mérito de simplificar la oración. En cambio, produce el efecto contrario su propuesta de referirse a un órgano estatal, o un ente público no estatal, en vez de un órgano estatal, que parece mejor, de Cassagne.
27. Dromi. Ob. cit. p. 23.
28. Escola, Jorge Héctor. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. I. p. 492.
29. Tinajero Villamar, Francisco. Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos. Art. 8.- Son actos administrativos las declaraciones unilaterales de voluntad de los órganos públicos, en ejercicio defunciones administrativas, declaraciones mediante las cuales persiguen el cumplimiento de sus finalidades públicas y que crean vínculos jurídicos con los administrados o con otros órganos del poder público.
30. Art. 80 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
31. Art. 24 de la Ley de Control Constitucional.
32. Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 2* Sala. Juicio N° 1443: Flores Consejo Provincial del Guayas. Sentencia N° 49-85: 28-V-85. En: Larrea Holguin, Juan y Efraín Pérez. Repertorio de Jurisprudencia. 1984-85. T. XXIX. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 1989. p. 2. Se puede considerar redundante la referencia al ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley, porque precisamente por eso resulta competente un órgano o autoridad.
33. Para abarcar también los actos de mero reconocimiento de un status existente o de certificación, se podría decir: que crea, reconoce, modifica o extingue, o simplemente que produce efectos.
34. Diez, Manuel M. Derecho Administrativo. Plus Ultra. Buenos Aires, 1976. T. n, p. 208.
35. Morales Tobar, Marco. “El Acto Administrativo.” En: Derecho Constitucional para fortalecer la democracia. Konrad Adenauer Stiftung-Tribunal Constitucional. Quito, 1999. p. 101.
36. Gordillo. Ob. cit. p. 2.
37. R. 199-2000-TP. Caso 181-2000-RA (Generales Paco Moncayo Gallegos y René Yandún Pozo contra resolución del Congreso Nacional). Gaceta Constitucional. Junio del 2001. N° 2. La Acción de Amparo Constitucional. Resoluciones 2000. Quito, 2001. p. 50.
38. R. 150-2000-TP. Suplemento R.O. 149, 25 de agosto de 2000.
39. R. N° 179-97-AA. Informe del Tribunal Constitucional al Congreso Nacional. Junio 97- Julio 98. p. 209.
40. Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo. La Ley. Buenos Aires, 1980. Tomo H, p. 18 (quizá porque conceptúa el acto administrativo como decisión, general o especial …, es decir incluyendo los actos normativos administrativos entre los actos administrativos); José Canasi. Ob. cit. Vol. H, p. 101 (en el mismo sentido de Bielsa, este autor califica su concepción amplia del acto administrativo como abarcando los actos unilaterales de la administración pública, como también los bilaterales o contractuales y también los generales o reglamentarios)', Miguel Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988. T. H, p. 260 (Su definición comprende los actos administrativos individuales (‘decisiones’), generales (‘disposiciones’), expresos y tácitos, unilaterales y bilaterales). Nótese, como se acaba de manifestar, que estos autores representan por lo menos una generación anterior a la de Cassagne, Dromi y Gordillo, por lo que se puede afirmar que el enfoque del acto administrativo en el Derecho Público argentino ha evolucionado hacia un concepto más restringido, que exceptúa los actos normativos y los contratos; lo que ha influido indudablemente en la legislación y la doctrina ecuatoriana.
41. Marienhoff. Ob. cit. T. III-A, p. 39. Desde una posición igualmente tradicional, FIORINI, en su monografía sobre este tema, dice que el Derecho Administrativo distingue el acto administrativo unilateral y el acto administrativo bilateral y plurilateral. En su particular concepción, el acto administrativo general crea la norma en forma genérica, … Los actos administrativos generales de autorizaciones de permisos, de inscripciones en los servicios públicos, de registración habilitante, etcétera, establecen una regla administrativa general abstracta. El acto de inscripción, de autorización, de registro, de habilitación, etcétera, se aplica en forma concreta a un sujeto o a una situación jurídica individualizada. El acto administrativo que aparece tan general crea un efecto normativo de grado particular que corresponde a un individuo o situación concreta particularizada. Bartolomé Fiorini. Teoría Jurídica del Acto Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1976. p. 28.
42. Gordillo. Ob. cit. T. 3. p. H-27.
43. Zanobini atribuye a Ranelletti el enfoque del reglamento como acto administrativo general. Guido Zanobini. Corso di Diritto Amministrativo. Giufré Editore. Milán, 1958. Vol. primero, pie de página (8), p. 244.
44. Vedel, Georges y Pierre Devolvé. Droit Administratif. PUF. París, 1992. Tomo 1, p. 244 y 245. LAUBADÈRE manifiesta que se siente obligado de tener en cuenta la coexistencia de muchas nociones de acto administrativo, cada una dotada de su propio interés debido a las distinciones y clasificaciones a las que cada una de ellas conduce. Ob. cit.
45. Rivero, Jean y Jean Waline. Droit Administratif. Dalloz. Paris, 1992. p. 84.
46. Laubadère; Venezia y Gaudenen. Ob. cit. T. 1. p. 520.
47. García de Enterría: … la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. Los calificativos de la declaración, como de voluntad, de juicio, etc. manifiesta Garcia de Enterría que la hace sobre una formulación ya clásica de Zanobini. Garcia de Enterría y Tomás Ramón Fernandez. Curso de Derecho Administrativo (10* edición). Civitas. Madrid, 2000. Tomo I. p. 540. A su vez, Zanobini atribuye la frase a Ranelletti, aunque aceptando sustancialmente esta última definición, creemos oportuna una leve modificación. Ob. cit. p. 243. Pero, como estima González, el término declaración es suficiente para indicar por sí solo ese conjunto de expresiones intelectuales (de voluntad, de juicio, de conocimiento, o de derecho). González Pérez y González Navarro. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Civitas. Madrid, 1993. p. 683. Similarmente, García-Trevijano Fos define el acto administrativo como declaración unilateral de conocimiento, juicio o voluntad, emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de Derecho Público, bien tendiente a constatar hechos, emitir opiniones, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre los administrados, o con la Administración, bien con simples efectos dentro de la propia esfera administrativa. José Antonio García-Trevijano Fos. Los Actos Administrativos. Civitas. Madrid, 1991. p. 96-97.
48. Garrido Falla, Femando. Tratado de Derecho Administrativo. Tecnos. Madrid, 1994. Volumen I, p. 414. En igual sentido Rafael Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo. Tecnos. Madrid, 1989. Volumen 1/1. p. 205.
49. García-Trevijano Fos. Ob. cit. p. 27, 29 y 26.
50. Cf. Giannini, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Giufffé Editore. Milán, 1993. Volumen segundo, p. 236; Aldo Sandulli. Manuale di Diritto Amministrativo. Jovene Editore. Nápoles, 1989. Vol. primero, p. 611.
51. Art. 70.
52. Idrovo Arciniega, Marco. La Contratación Pública. Editorial Jurídica del Ecuador. Quito, 1993. p. 56; Nicolás Granja Galindo. Fundamentos de Derecho Administrativo. Universidad Técnica Particular de Loja. Loja, 1997. p. 283: siguiendo (a)… Dromi …la definición (de) Gordillo, pero utiliza la fiase efectos jurídicos subjetivos; mas Jaramillo Ordóñez, Hernán. Manual de Derecho Administrativo. Editorial de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja. Loja, 1999. p. 190, con un amplio criterio tradicional considera el acto administrativo como una declaración de la voluntad administrativa destinada a producir consecuencias jurídicas públicas o privadas, generales o individuales, directas o indirectas, definitivas o provisionales, lícitas o ilícitas. En mi libro El Poder Ejecutivo en el Derecho Público y la Constitución. Ediciones Estade. Quito, 2000, p. 44, me remito a la definición de Gordillo, pero hoy día introduciría el elemento de declaratoria de un órgano competente que afecta el status jurídico individual de una persona.
53. Morales. Ob. cit. p. 101. Define el acto administrativo como:… una declaración unilateral de voluntad de autoridad competente, que versa sobre asuntos de la administración pública y que tiene efectos jurídicos de orden particular o general, en p. 99-100.
54. Espinoza S., Arsenio. Curso de Derecho Administrativo. 2° año de Jurisprudencia, Universidad de Guayaquil. Guayaquil, 1932. p. 74, según los apuntes de clase de Carlos E. Camacho Navarro. En este capítulo sobre el acto administrativo el profesor recomienda la consulta del autor José Ma. Fábregas del Pilar.
55. Jaramillo Alvarado, Pío. Derecho Público Interno. Casa de la Cultura Ecuatoriana. Quito, 1953. p. 273.
56. Córdova Guerrón, Eduardo. Derecho Administrativo. Poligrafiados PUCE. Quito, 1965. Lección 10, p. 11, pero cita además a otros autores además de Royo Villano- va.
57. Borja y Boga, Ramiro. Teoría General del Derecho Administrativo. Depalma. Buenos Aires, 1984.
58. Ver, por ejemplo: 219-99. Damerval (Villao)-Municipio de Salinas. Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Contencioso Administrativo. R.0.219,5 de octubre de 1999: Esta resolución del extinto Tribunal con jurisdicción nacional, tiene el valor de norma dirimente autorizada por la Constitución Política cuya vigencia se mantiene con carácter obligatorio hasta que el legislador no disponga lo contrario, p. 23; y, 09-2000. Almeida-Junta de Defensa Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo. R.O. 49, 3 de abril de 2000. p. 18.
59. Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Disposiciones para la calificación de los recursos objetivo o de anulación y subjetivo o de plena jurisdicción, en controversias planteadas para impugnar actos administrativos de carácter general. R.O. 722, 9 de julio de 1991.
60. Art. 3.
61. R. 084-2001-TP. Caso 042-2000-TC. Suplemento R.O. 349, 18 de junio de 2001, p. 24.
62. Caso 1021-99-AA. Suplemento R.O. 29, 2 de marzo de 2000. p. 2-3.
63. Art. 24 de la Ley de Control Constitucional.
64. R. N° 013-AA-99-I.S. Caso N° 701-98-AA. En: Informe del Tribunal Constitucional al Congreso Nacional. enero-diciembre 1999. Quito, s/f. p. 193.