Álvaro Galindo Cardona
La existencia de la solución alternativa de conflictos, entendida ésta como la comente que trata de incorporar mecanismos de apoyo a la administración de justicia formal,1 tiene larga data en la República del Ecuador. Nuestra legislación procesal civil ha reconocido, desde su entrada en vigencia, la importancia de la conciliación como una etapa obligatoria de los diferentes procesos de conocimiento.
Como antecedente legislativo, en 19632 se dicta la primera Ley especial sobre la materia, llamada Ley de Arbitraje Comercial, la cual regulaba el sistema arbitral como medio idóneo para la solución de conflictos entre comerciantes. Se daba a las Cámaras de Comercio la prerrogativa de prestar el servicio de forma privativa. A pesar de ser una Ley bien concebida, no fue mayor el uso y aplicación de esa normativa por desconocimiento, falta de promoción, entre otras razones.
Ya en los años "90, con el interés creciente de los gobiernos de tumo y la propia Función Judicial,3 empujados por la influencia de organismos bilaterales y multilaterales de crédito, se comprende la necesidad de incorporar una legislación renovada sobre la materia.
En 1997 se aprueba la Ley de Arbitraje y Mediación4 (en adelante LAM), reconocida como una normativa que incorpora los conceptos doctrinarios y del derecho comparado que rigen la materia.5
Esta transformación tan acelerada de la legislación ecuatoriana se produce ante la carencia de un sistema de administración de justicia eficiente que brinde las mínimas garantías a los usuarios, convirtiéndose estas debilidades de la Función Judicial en el principal aliado para que los MASC ingresen sin resistencias demasiado fuertes. Además, las tendencias globalizadoras y la necesidad de que los conflictos puedan resolverse de una manera ágil y segura, también colaboraron con esta transformación.6
Los males que afectan a la Función Judicial ecuatoriana son similares a los que sufren las demás ramas judiciales de América Latina: lentitud en el trámite de las causas, ausencia de instrumentos tecnológicos, falta de capacitación de los funcionarios judiciales y en algunos casos, corrupción.
Todos estos hechos, que van en desmedro de la institución judicial, han permitido a que para muchas personas se vuelva atractiva la utilización de estos mecanismos a la hora de resolver sus conflictos.
Ecuador no escapa a esta realidad. En la actualidad se lleva adelante un proceso modemizador al interior de la Función Judicial, liderado por la Corte Suprema de Justicia a través de la Unidad de Coordinación del Programa de Modernización de la Administración de Justicia (Pro-Justicia). Esta Unidad, con fondos provenientes de un préstamo otorgado por el Banco Mundial (BIRF), ha contratado la ejecución de un plan piloto para la creación y puesta en funcionamiento de oficinas de mediación judicial en Quito, Guayaquil y Cuenca.7
Actualmente este proyecto ya se encuentra en su fase final y una vez que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Nacional de la Judicatura reciban el informe final, se deberán tomar decisiones trascendentales para la eventual permanencia de dichos Centros y, si es posible, su expansión a todos los distritos judiciales del país.
Este modelo fue diseñado tomando en cuenta las disposiciones constitucionales y legales vigentes en Ecuador. La Constitución Política8, en su artículo 191 manifiesta que Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley. De igual forma, el artículo 46 literal c) de la Ley de Arbitraje y Mediación, dispone que La mediación podrá proceder: c) Cuando el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de mediación, siempre que las partes lo acepten.
Si dentro del término de quince días contados desde la recepción por parte del centro de la notificación del Juez, no se presentare el acta que contenga el acuerdo, continuará la tramitación de la causa, a menos que las partes comuniquen por escrito al Juez su decisión de ampliar dicho término.
En base a este corto, pero importante literal, se diseñó un plan piloto en el cual los jueces que voluntariamente se registraron para colaborar en el mismo han sido importantes actores de su ejecución.
Los conflictos tratados en estos centros de mediación son en materias civil, laboral, tránsito e inquilinato.
Siendo un plan piloto, se ha permitido que los centros en las tres ciudades en que se crearon, tengan sus propias peculiaridades. Una de las más importantes diferencias se da en el procedimiento que aplica el juez para realizar la derivación procesal.9
En el Centro de Mediación Judicial de la ciudad de Quito, el juez dicta una primera providencia llamada de aceptación en la cual se comunica a las partes que el caso ha sido seleccionado para ser enviado al centro de mediación judicial y que, si en 72 horas de notificada la providencia las partes no se pronuncian expresamente sobre su contenido, se entenderá no aceptada la propuesta del juez. Si aceptan, se dicta una nueva providencia notificando al Centro de la aceptación de las partes, para que éste a su vez, proceda a realizar la mediación.
Por otro lado, en la ciudad de Guayaquil, los jueces decidieron aplicar un modelo distinto, en el cual dictan una única providencia y si las partes no se pronuncian de manera expresa sobre su contenido, se entiende aceptada y por lo tanto el Centro inmediatamente procede a invitar a las partes a la audiencia.
Como ya se señaló anteriormente, serán los datos, al final de proyecto, los que demostrarán el éxito o fracaso de esta importante experiencia, que cualquiera sea el resultado repercutirá al futuro de la mediación en Ecuador.
Esta Ley fue el producto del estudio de un grupo consultivo,10 proyecto que fue presentado al H. Congreso Nacional y que contó como legislador ponente al Dr. José Cordero.
La Ley está compuesta por 3 títulos (del Arbitraje, de la Mediación y de la Mediación Comunitaria), con 64 artículos en total y seis derogatorias (incluida en éstas la Ley de Arbitraje Comercial ya nombrada en este artículo).
Se enunciarán algunos aspectos que, a nuestro criterio, son importantes tener en cuenta a la hora de la aplicación de su normativa:
Del arbitraje.
a. de acuerdo a la tendencia doctrinaria y legislativa que predomina en la materia, prevalece el concepto de la autonomía de la voluntad, dando oportunidad a las partes para diseñar su propio procedimiento, la selección y número de árbitros, si será el laudo expedido teniendo en cuenta los principios de la equidad (ex aequo et bono) o del derecho, etc.
b. Se diferencia entre el arbitraje administrado y el arbitraje independiente (ad-hoc). El primero existirá cuando las partes se hayan sometido a un Centro de Arbitraje. El segundo, cuando las partes han pactado un procedimiento distinto al establecido por un Centro. En la actualidad, por la seguridad que presta la administración del procedimiento por parte de una institución especializada y por ser los Centros los que se han encargado de promocionar el servicio, son muy pocos los casos que se someten a un arbitraje ad-hoc.
c. Se establece en el artículo 3 de la Ley que si las partes en el convenio arbitral respectivo no han pactado bajo qué principios se dictará el laudo, es decir, equidad o derecho, se entenderá que el pacto ha sido en equidad, con lo que se suple de esta forma el silencio de las partes.
Consideramos que la decisión del legislador fue acertada. Aristóteles desarrolla la idea de que es de sabios someterse a los árbitros, ya que éstos más allá de ajustarse a la Ley, deben seguir los designios de la justicia11. El árbitro debe ser un experto en la materia que es puesta a su consideración y es por esto que el mismo artículo establece que, en caso de que éstos tengan que fallar en equidad no tendrán que ser abogados. En caso de que el laudo deba expedirse en derecho, se dispone que los árbitros deberán ser abogados. De todas formas, el hecho de que los árbitros de equidad tengan una mayor flexibilidad al momento de emitir el laudo, no implica que puedan alejarse de la aplicación de los principios del debido proceso (derecho de defensa, igualdad procesal, derecho a un tribunal independiente, etc.).
d. Se establece como concepto general al convenio arbitral, dejando atrás la diferencia que existía en la legislación entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral. El efecto jurídico del convenio arbitral es el mismo, sin importar si se pacta antes o después de surgida la controversia.12 La Ley, con el fin de precautelar los intereses del Estado, establece que, si una institución del sector público desea someter una controversia existente a arbitraje y no existió el pacto arbitral previo, se deberá contar con el dictamen favorable del Procurador General del Estado.13
e. Las instituciones del sector público pueden resolver sus conflictos a través de la mediación y el arbitraje. Existían algunas voces que señalaban que el Estado no podía transar y, por tanto, estaba vedada a éste la posibilidad de utilizar otros mecanismos distintos al proceso judicial. La LAM establece sin dejar duda alguna, la opción del sector público de utilizar estas vías para la solución de conflictos. La limitación que establece la Ley es que, si una institución del sector publico decide someter las controversias existentes o frituras al arbitraje, la relación jurídica debe ser de carácter contractual. Esto implica que el Estado ecuatoriano no puede someter a arbitraje asuntos de índole extracontractual.
f. El convenio arbitral produce la excepción de incompetencia de la justicia ordinaria. Esto implica que, si una de las partes que pactó el arbitraje demanda ante la justicia ordinaria, la otra tiene la opción de presentar al juez la excepción de incompetencia en el momento de contestar la demanda. El juez deberá entonces declararse incompetente y ordenar el archivo de la causa. En caso de que no se presente dicha excepción, de acuerdo a la LAM, se considera que se ha renunciado al convenio arbitral, por lo que quedaría expedita la vía judicial.
g. Los árbitros tienen la facultad legal de dictar medidas cautelares, siguiendo de esta forma las tendencias más avanzadas en el derecho comparado. Lo que, si se convierte en una novedad de la legislación ecuatoriana es que, si las partes así lo han acordado en el convenio arbitral, los mismos árbitros pueden ejecutar las mismas medidas, sin necesidad de requerir la ejecución a juez alguno, sino a las autoridades administrativas correspondientes. Esta facultad que da la ley a los árbitros, siempre y cuando hayan sido autorizados por las partes, nos lleva a pensar que en nuestra legislación existen todas las facultades jurisdiccionales en los árbitros, asimilándolos así a los jueces ordinarios.14
h. Previo a la constitución del tribunal arbitral, las partes deben agotar primero la vía de la mediación. Esta deberá ser dirigida por un mediador calificado, de acuerdo a lo que establece la LAM. En caso de que no se llegue a un acuerdo o que éste sea parcial, entonces se continuará con la siguiente etapa, que es la constitución del tribunal arbitral.
Esta etapa de mediación es importante, porque diferencia justamente un tema que muchas veces ha sido confundido por las legislaciones y por la doctrina. Si bien el arbitraje es otro de los medios alternativos de solución de conflictos, es claro que su naturaleza es adversarial, asimilándolo al proceso judicial. Fue acertada la decisión del legislador de incluir como etapa previa a la constitución del tribunal, la etapa de mediación. Esto no significa que las partes no puedan llegar a una transacción luego de que los árbitros ya están en funciones, que puede ser también producto de la intervención de los mismos árbitros.
i. El arbitraje se desarrollará por audiencias, es decir que prima el sistema oral. La LAM recoge la tendencia del derecho comparado de optar por el proceso oral y no escrito, al cual se le atribuye la responsabilidad en gran medida de la lentitud de nuestra justicia ordinaria.15
Se establece una primera audiencia del tribunal arbitral, llamada de sustanciación. En ésta, el tribunal decidirá sobre su propia competencia, para luego conocer las pruebas y señalar la fecha para las dirigencias probatorias que hayan sido solicitadas por las partes. En caso de que el tribunal lo decida, podrá aceptar nuevas pruebas o de oficio solicitarlas. Este sistema busca que exista la buena fe procesal. Su aplicación dependerá de la correcta actuación de los árbitros, desechando pruebas o solicitudes de diligencias probatorias que se presenten con posterioridad a la demanda y su contestación, a no ser que se demuestre que efectivamente la parte no tuvo acceso o la posibilidad de presentar dichas pruebas en esa primera etapa del proceso.
j. La duración del proceso arbitral no puede ser mayor a 150 días laborables, contados a partir de que el tribunal se ha declarado competente. Excepcionalmente, y siempre que el caso lo justifique, por acuerdo de las partes o porque así lo decrete el tribunal, este término podrá ampliarse por 150 días más. La experiencia nos dice que, en la práctica, los tribunales están dictando los laudos sin necesidad de acudir a la posibilidad de prórroga del término que establece la Ley.
k. Los laudos arbitrales no son susceptibles de recursos verticales. La única posibilidad es interponer los llamados recursos horizontales, es decir, de ampliación o aclaración del laudo. De acuerdo a la Ley y con el propósito de precautelar los principios del debido proceso, se establece una acción de nulidad contra el laudo, por causales taxativamente señaladas en la LAM.16
l. La ejecución del laudo, en caso de ser necesario, deberá ser solicitada ante el mismo tribunal arbitral y este, sin pronunciarse sobre la procedencia del mismo, remitirá el proceso al Presidente de la Corte Superior. El juez de la ejecución deberá proceder sin aceptar excepción alguna. La LAM otorga al laudo la calidad de sentencia de última instancia y por ende, valor de cosa juzgada.
m. Apartándose de la doctrina, la LAM establece que para que exista confidencialidad en el procedimiento arbitral, las partes deberán pactarlo expresamente. Esta, afirmamos, es una de las debilidades de nuestra legislación arbitral, ya que el principio debería ser al contrario, es decir, que se pueda prescindir de la confidencialidad siempre y cuando las partes renuncien expresamente a ella.
n. Durante el proceso arbitral se aplicarán de manera supletoria normas sustantivas y adjetivas del ordenamiento jurídico nacional, siempre y cuando el arbitraje sea en derecho. De esta forma, el arbitraje en equidad puede cumplir su cometido, juzgando de acuerdo al leal saber y entender y la sana critica de los árbitros.
a. Ecuador es signatario de los tratados internacionales de arbitraje y ejecución de laudos más importantes en la materia, como son la Convención Interamericana de Arbítrate Comercial17 y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.18
b. La LAM establece la posibilidad de que, tanto el sector privado como las instituciones del sector público, puedan someterse al arbitraje internacional, siempre y cuando una de ellas tenga su domicilio en un Estado diferente; o, cuando el cumplimiento de la obligación esté fuera del domicilio de al menos una de las partes; o, cuando el conflicto se refiera a un asunto de comercio internacional.19
c. La ejecución de los laudos internacionales, de acuerdo a la LAM, se llevará a cabo de la misma forma como se ejecutan los laudos emitidos en arbitrajes nacionales. De todas formas, el juez de la ejecución deberá verificar que el laudo internacional no contravenga el Derecho Público ecuatoriano. Lo importante aquí de destacar es que la ejecución de ese laudo internacional no requiere que se inicie un juicio ejecutivo, sino que inicia desde el mandamiento de ejecución de sentencia (vía de apremio).
d. Ecuador, en el instrumento de adhesión de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial (CLAC), realizó la siguiente reserva: Ratifícase la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada en la ciudad de Panamá, el 30 de enero de 1975, con la Declaración de que las entidades de derecho público ecuatoriano no pueden someterse a una jurisdicción extranjera. Esta adhesión se realizó a través de un Decreto Supremo, previa a la restitución de la democracia en Ecuador.20 Desconocemos la motivación, pero en el año 1992 el Estado ecuatoriano vuelve a pronunciarse sobre dicha Convención, en los mismos términos: Aprueba, ratifica y confirma la "CONVENCION INTERAMER1CANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL", cuyo texto lo declara Ley de la República y compromete para su observancia el Honor Nacional, "con la declaración de que las Entidades de Derecho Público Ecuatoriano no pueden someterse a una jurisdicción extranjera.21
En busca de alguna explicación para dicha reserva por parte del Ecuador en el instrumento de ratificación de la CIAC, tenemos el antecedente del artículo 1505 del Código Civil Ecuatoriano. Este fue reformado por la LAM dejando vigente únicamente su primer inciso, que dispone lo siguiente: Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano. La parte derogada expresaba lo siguiente: Así, la promesa de someterse en el Ecuador a una jurisdicción no reconocida por las leyes ecuatorianas, es nula por vicio del objeto. Este artículo dio cabida a diversas interpretaciones y problemas, en especial, cuando el Estado ecuatoriano firmaba convenios de préstamo con entidades internacionales y en dichos convenios se pactaban cláusulas arbitrales. Para evitar inconvenientes, siendo peor el remedio que la enfermedad, en 1976 se interpreta dicho artículo mediante Decreto Supremo, en el sentido de que el convenio de sujetarse a una jurisdicción extraña procede únicamente cuando los correspondientes contratos se celebren fuera del territorio nacional.22
Consideramos que la reserva a la CIAC ya no tiene sentido en la legislación nacional, ya que la jurisdicción arbitral no debe entenderse como jurisdicción extraña, interpretación que es un rezago motivado por los tribunales eclesiásticos y militares de antaño.
a. Se establece en la LAM la posibilidad de llevar a cabo la mediación, ante mediadores independientes o mediadores que formen parte de un Centro legalmente registrado ante el Consejo Nacional de la Judicatura.23 Es importante tener en cuenta que los mediadores que formen parte de listas de Centros de Mediación, pueden prestar su servicio también de forma independiente.24 Esta última opción es la menos utilizada, dándose a la fecha algunos casos aislados, cuando el mediador es una persona de prestigio y de confianza para las partes y éstas prefieren llevar adelante la mediación sin la intervención de un Centro.
b. Esta figura para la solución de conflictos puede ser utilizada por las Instituciones del sector público o por el sector privado, siempre y cuando las controversias traten sobre derechos disponibles, es decir, sean susceptibles de transacción.25 Se establecen tres vías para acudir a la mediación: a) por solicitud de una de las partes; b) por convenio de mediación escrito, en el cual las partes contratantes hayan pactado la mediación como vía para la solución de controversias; y, c) por disposición del juez ordinario que conozca la causa, figura que está siendo utilizada en la mediación judicial que ya se explicó anteriormente.
c. La mediación termina, ya sea con la firma de un acta de imposibilidad de mediación o con un acta de acuerdo de mediación. La primera evita que las partes en un proceso arbitral o judicial tengan que acudir nuevamente a una audiencia de mediación o conciliación, respectivamente. Si se firmare acta de acuerdo, ésta tendrá el valor de sentencia de última instancia y de cosa juzgada,26 y se ejecutará por vía de apremio, si fuere necesario.
d. La mediación goza de la garantía de la confidencialidad. Esta garantía cubre tanto a las partes como al mediador, ya que la LAM establece que este último no podrá ser llamado por ninguna autoridad para declarar sobre lo dicho durante la audiencia y queda inhabilitado para actuar como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes27.
e. Los Centros, para otorgar la autorización para actuar como mediador, deberán hacerlo fundamentados en los cursos académicos o pasantías que haya recibido el aspirante. No hay una regulación sobre el tipo de capacitación o la extensión de la misma, pero existe un criterio más o menos uniforme entre los Centros de exigir cursos teóricos, teórico/prácticos y observaciones de mediaciones, antes de otorgar dicha autorización. Además, los Centros que deseen prestar servicios de capacitación para mediadores deberán contar con el aval académico de una institución universitaria.
f. La LAM, apartándose de la doctrina, la cual plantea diferencias entre las figuras de la mediación y la conciliación, establece que, para los fines de esta Ley, se entenderán, tanto la mediación, como la conciliación extrajudicial como conceptos sinónimos. El antecedente de esta equiparación tiene una razón más bien práctica, ya que previo a la vigencia de la LAM existían centros de conciliación. Para que éstos no tuvieran problemas en su adaptación a la nueva normativa, se equipararon ambos términos.
a. La LAM establece que las comunidades indígenas negras, las organizaciones barriales y organizaciones comunitarias en general, podrán prestar los servicios de mediación a través de sus propios centros y sus propios mediadores debidamente capacitados. En este tema, la Ley vino a formalizar una actividad que en las organizaciones comunitarias del Ecuador ha sido una práctica de larga data. Lo novedoso de la Ley es que los acuerdos logrados ante estos Centros y mediadores tienen los mismos efectos y se ejecutan de la misma forma que cualquier acta de mediación, de acuerdo a lo establecido en la Ley.
b. Además, la capacitación que se realice a los mediadores comunitarios, deberá tomar en cuenta las peculiaridades socioeconómicas, culturales y antropológicas de las comunidades en las que el mediador prestará sus servicios. De esta forma se garantiza una capacitación adecuada, siendo que la mediación comunitaria tiene peculiaridades especiales, que los mediadores deberán tomar en cuenta a la hora de su actuación.
a. La mediación y el arbitraje son los dos mecanismos de solución de conflictos, alternativos al proceso judicial, que se encuentran mayormente regulados en nuestra legislación nacional.
b. La negociación ha estado reconocida por el Código Civil ecuatoriano, que regula el contrato de transacción entre partes que desean precaver un litigio o terminar uno ya iniciado. Esta modalidad era la utilizada por los Centros de Mediación, previo a la vigencia de la LAM
c. El arbítrale internacional es una institución jurídica que ha tenido detractores, consideramos que debido a los rezagos de la doctrina Calvo y a conceptos tradicionales de soberanía, que han sido superados con el texto actual de la LAM.
d. Es importante que luego de un proceso de capacitación de mediadores y árbitros llevado a cabo por los centros de mediación y arbitraje de las Cámaras de Comercio de Quito y Guayaquil, con el apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo, se inicie un proceso de capacitación de abogados, para que conozcan a profundidad el nuevo rol que deben asumir en su actuación como abogados asesores durante una mediación o abogados litigantes en un proceso arbitral, para que se deje de lado las prácticas tradicionales de la profesión, encaminada muchas veces a la dilatación del proceso. Este nuevo esquema del litigio arbitral debe ser internalizado por el nuevo abogado que se requiere.
e. El legislador ecuatoriano, consciente de la importancia de la resolución de conflictos a través de estas vías, ha dictado una serie de normas, en el ámbito de la contratación pública y privada, en la cual hace una remisión expresa a la LAM para la solución de los problemas que se puedan presentar en estos esquemas contractuales.28
Lorena Cascante
Eficacia de la prueba del ADN en los juicios por declaración judicial de paternidad.