Luis Henrique Farías Mata
El Derecho Comunitario ha sido fiel a la tendencia legislativa interna de los países miembros
Comienzo por dejar sentado que en los países constitutivos del Pacto Andino (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela), el régimen de la propiedad intelectual ha sido confiado en general al Derecho Público, y especialmente al Administrativo, y que semejante característica la hereda y la ostenta también el Derecho Comunitario Andino por oposición al Derecho europeo, entendido este último como el Derecho de las Comunidades Europeas, mejor, de la Unión Europea, surgida de las que fueron inicialmente las Comunidades del Carbón y del Acero (CECA), la Económica Europea (CEE) y de la correspondiente a la energía atómica (EURATOM).
Lo que vamos a tratar de demostrar es cómo el hecho de que la competencia en materia de propiedad intelectual correspondiente a nuestros cinco países, al haber sido atribuida a la Comunidad Andina le confirió a esa materia una trascendencia de la que hasta entonces había carecido y, a su vez, produjo un impacto en el propio ordenamiento jurídico de los Países Miembros, impacto al que no es extraña la jurisprudencia producida por el órgano judicial de la hoy Comunidad Andina, y materia que cubre más del setenta por ciento de la labor cumplida por el Tribunal a través de sentencias relativas a la propiedad intelectual en general y al Derecho marcario en particular. Lo precedente, dicho de entrada y de una vez, sin dejar de reconocer que las cosas no surgen tan fácilmente, sino que han sido el resultado de una lenta evolución que también es necesario, previamente, destacar.
En efecto, cuando en 1969 se constituye el Pacto Andino es porque los países que entonces lo conformaron (Bolivia, Chile, Colombia, Perú y Ecuador) resolvieron unir esfuerzos, pero sin separarse de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC, hoy ALADI, de la que todos formaban parte), esfuerzos destinados a crear un mercado común que, por tanto, fuera más allá de la zona de Ubre comercio, objetivo de la ALALC, y con el cual se comprometieron (más tarde también Venezuela) en la ambiciosa tarea de conformar un arancel externo común acompañado de las cuatro libertades fundamentales (libre circulación de mercancías, de servicios, de capitales y de personas), clásicas de un mercado común cuyo paradigma está constituido por la hoy Unión Europea.
Sin embargo ese ambicioso pero estimable propósito, emparentado con los sueños del Libertador Simón Bolívar, pretendieron alcanzarlo en principio contando sólo con un sistema jurisdiccional embrionario, típico del Derecho Internacional Público, concretado por el artículo 23 del Acuerdo de Cartagena en los términos de confiar a la Comisión -órgano político del Acuerdo frente a la entonces Junta, órgano técnico- la solución de las controversias que pudieren suscitarse dentro de ese proceso de integración, valiéndose precariamente de la negociación, los buenos oficios, la mediación y la conciliación.
Más tarde que pronto, el transcurso de diez años demostró, a mi entender, que un órgano como la Comisión, integrado por cinco ministros, normalmente los de Comercio, órgano político en fin de cuentas, resultaba inadecuado para el ejercicio adicional de facultades jurisdiccionales; y también, y al mismo tiempo, que las normas constitutivas del Pacto Andino que iban a ser aplicadas por la Comisión, debían ser revestidas de mayor vigor y tecnicismo para alcanzar el ya señalado propósito que los países se habían impuesto; e igualmente, que nuevas vías de solución de controversias debían adoptarse, creadas ad-hoc a los fines de culminar con un proceso de integración que debía desembocar en un mercado común.
Todo lo anteriormente expresado explica que el llamado Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se convirtiera en una manera de complementar el originario Acuerdo de Cartagena no sólo con la creación de ese nuevo órgano judicial -al lado de la Comisión y de la Junta (hoy Secretaría General), e incluso del entonces recién creado Parlamento Andino- al que se le confía el ejercicio monopólico de la justicia comunitaria, y se lo acompaña con la explicación en el articulado del Tratado de las características que revisten las normas comunitarias (primacía, aplicabilidad directa y efecto directo). Se reconoce de esta manera que es de la esencia de las especies jurídicas comunitarias andinas (Decisiones de la Comisión y Resoluciones de la Junta) el gozar de esas extraordinarias notas que vamos a examinar con detenimiento. Finalmente, el nuevo y complementario Tratado del Tribunal crea así mismo las vías procesales adecuadas para controlar la legalidad de las ya identificadas especies jurídicas comunitarias, concebidas como Derecho derivado por oposición a las normas de carácter fundamentatorio, como los Tratados y sus equivalentes (Derecho primario), que aquellas primeras se limitan a ejecutar.
En efecto, guardando el mismo orden, emprenderemos el análisis anunciado, no sin antes prevenir que esa actividad monopólica confiada al Tribunal se encuentra referida al ejercicio de la jurisdicción judicial, sin que ello excluya el procedimiento previo de una también actividad jurisdiccional -en el mismo sentido de aplicación de la normativa comunitaria al caso concreto, pero con efectos de cosa juzgada administrativa, y no judicial como la reservada y propia de un Tribunal- que se la pone a cargo de los otros órganos de lo que después vino a llamarse Sistema Andino de Integración, especialmente de la hoy Secretaría General de la Comunidad Andina, heredera de la antigua Junta del Acuerdo de Cartagena.
De esta manera:
Primero: El Tratado regula la parte administrativa y funcional del Órgano de Justicia Comunitario que crea, así como el status de los magistrados que lo integran; pero también,
Segundo: La especificidad de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, a saber, sus características de:
Aplicabilidad directa conforme a la cual esas normas comunitarias, ingresan al ordenamiento jurídico de los Países Miembros sin que, por regla, tengan necesidad de pasar por instancias intermedias: ni legislativas, ni ejecutivas, ni de ningún otro orden, tal como lo postula el Derecho Internacional moderno;
Primacía, con arreglo a la cual esas mismas especies jurídicas comunitarias pasan a formar parte del ordenamiento jurídico nacional de los países creadores del Pacto Andino, sin integrarse (paradojas de la integración) a ese ordenamiento, sino primando sobre él y limitándose a desplazar aquellas de sus normas que osaren oponérsele, ocupando el sitio de éstas con carácter prelatorio. De ahí que la doctrina (PESCATORE, en particular), haya reafirmado la “exigencia existencial de primacía que acompaña a la normatividad comunitaria” la que -es bueno aclararlo- no es que sea extraña al Derecho Internacional, pero sí básica y fundamental en el Derecho Comunitario; finalmente,
Efecto directo, principio tampoco desconocido en el Derecho Internacional, aunque en éste constituye una excepción y la que, en cambio se convierte en regla en el Derecho Comunitario, pues en aquel ordenamiento jurídico los Estados celebran normalmente Tratados entre ellos y para ellos y no específicamente para los particulares, súbditos de los mismos e, insisto, regla en este último.
En efecto y como decíamos, en el Derecho Comunitario la excepción se convierte en regla y por ello los Estados soberanos concluyen sus compromisos internacionales con miras a satisfacer los intereses de las personas particulares que conforman esos pueblos, atribuyéndoles obligaciones y concediéndoles derechos que pueden, respectivamente, serle exigidos y aquéllas hacer valer esos derechos ante el Poder Judicial comunitario, obligando a los propios Estados a reconocérselos, una vez que les hayan sido declarados por el Tribunal.
Es gracias a estas características como puede concebirse el Derecho Comunitario; única manera de que, protegidos por él, nuestros pueblos avancen hacia un ideal de desarrollo que no poco descansa en el hecho de que los particulares, a través de los derechos que directamente les son concedidos por la norma, hagan avanzar el proceso de integración.
Hecho especialmente relevante en el Derecho Comunitario andino, porque éste ha encontrado con la creación de su órgano judicial la manera de acercar las normas jurídicas de la integración -dotadas de esas especiales características- a nuestros pueblos que hasta entonces habían permanecido indiferentes a ellas; y, relevante también, porque a esos mismos fines, se ha permitido a las personas particulares el acceso incluso a una acción que les está vedada en el Derecho europeo: la de incumplimiento, tal como se encuentra regulado en nuestro Tratado.
Tercero: Queda también complementado el Acuerdo de Cartagena por el Tratado creador del Tribunal al instaurar éste una gama de recursos, acciones y procedimientos destinados a hacer valer -dirigidos como se encuentran a perseguir un interés comunitario- los derechos que correspondan a los Estados, a los órganos comunitarios e incluso a las personas naturales y jurídicas, comprometidas ahora con el proceso.
Inicialmente fueron tres las vías de acceso al Tribunal y finalmente seis. Las primeras: el recurso de anulación, la acción de incumplimiento, la interpretación prejudicial; y, las posteriores y adicionales: el recurso por omisión, la atinente a una jurisdicción laboral y la posibilidad de acudir al arbitraje.
Vistos estos antecedentes, se entiende la importancia que la propiedad intelectual adquiere cuando su regulación se la traslada de los ordenamientos internos al Andino, unificándolas en súper-leyes comunitarias como son en efecto las Decisiones, dotadas de todas esas características, así como de recursos y acciones -en suma, de medios procesales- para defender aquella.
Reflexionemos por un momento y recapitulemos sobre hechos reales y concretos: esta nueva regulación comunitaria se vuelve común para los cinco países andinos; pasa a formar parte, directamente, de los ordenamientos jurídicos de éstos, pero conservando su natural y coexistencial primacía sobre ellos; y finalmente hace nacer también directamente derechos y obligaciones para las personas particulares sin que a ello puedan oponerse normas internas.
Piénsese ahora que ningún ordenamiento interno podría contrariar, por ejemplo, las características de novedad, nivel inventivo y capacidad de producción industrial, que caracteriza a las patentes; ni las de perceptibilidad, distintividad y posibilidad de representación gráfica que definen a las marcas; esto, para enunciar sólo lo más primario y elemental de la nueva regulación comunitaria.
Piénsese también que, a través de todos esos recursos descritos, ya sean los Estados, las instituciones comunitarias, los súbditos -personas naturales o jurídicas- de los Países Miembros, disponen ahora, por obra y gracia de la transferencia de la regulación de la propiedad industrial e incluso del derecho de autor, en una palabra, de la propiedad intelectual en todas sus facetas, de la posibilidad de fortalecer ésta, defendiéndola judicialmente.
Piénsese igualmente que toda esa materia es trasladada a un Tribunal también supranacional que decide acerca de ella contando incluso con la colaboración de las instancias judiciales nacionales, ahora convertidas en instancias comunitarias cuando les toca juzgar en materia de propiedad intelectual.
De esa manera los propios ordenamientos nacionales se han visto enriquecidos con normas comunitarias que unifican la regulación interna, sin que puedan instancias nacionales, cualquiera que ellas fueren, desobedecerlas.
Por tanto, y aparte de las prescripciones específicas de las Decisiones comunitarias sobre propiedad intelectual que conceden a los particulares recursos ad hoc para defenderla, pueden éstos también, utilizar adicionalmente con el mismo propósito las vías generales de acceso al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, previstas en el Tratado. Disponen en efecto de:
La acción de nulidad -o más técnicamente hablando, recurso de anulación- que, tal como en el Derecho interno, les permite denunciar y obtener la anulación de preceptos comunitarios que se desajusten de la norma superior por ellos ejecutada, normalmente los tratados fundacionales para el caso de las Decisiones y, excepcionalmente, de las propias Resoluciones; y, en el caso de éstas, la violación en que ellas incurrieren, normalmente, de las Decisiones y - aunque, como se ha dicho, por excepción- hasta de los Tratados constitutivos de la Comunidad Andina, equiparables en ese sentido a las Constituciones de los Países Miembros;
La acción de incumplimiento que permite ejercer un control a través del Tribunal Andino, de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones que les impone el Acuerdo de Cartagena, y cuyo ejercicio se confía a los Estados Miembros, a la Secretaría General e incluso a las personas naturales y jurídicas, en condiciones semejantes a aquellas en las cuales se le concede acceso al recurso de anulación. Además, se abren también a los particulares las puertas de los ordenamientos jurídicos nacionales -directamente o previo paso por el Tribunal Andino- para obtener la indemnización que les corresponda. Ese acceso directo de los particulares al Tribunal Andino a través de la acción de incumplimiento constituye una innovación del Derecho Andino, en cuanto no les había sido reconocido ni siquiera por el más avanzado proceso de integración que conocemos, obviamente el europeo.
También se les permite a los mismos recurrentes - Estados Miembros, órganos de la Comunidad Andina, personas particulares, acudir al control por el Tribunal de la inactividad de los órganos comunitarios -les estoy hablando del recurso por omisión- y, aparte de la jurisdicción laboral y arbitral, surge otra vía de acceso al Tribunal, específica del Derecho comunitario, quizá la más importante y socorrida; a saber:
La interpretación prejudicial, reservada a los jueces nacionales para que en una especie de diálogo -que los convierte a ellos mismos en jueces comunitarios- con el Tribunal Andino, desentrañen, por imperio de éste, el sentido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, lográndose así la uniformidad en la aplicación de tal ordenamiento a través de esa figura procedimental, y gracias a la obligatoriedad para los jueces nacionales de acatar las sentencias que en materia interpretatoria emita el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
En suma, por el solo hecho de la elevación del régimen jurídico de la propiedad intelectual al Derecho comunitario, se pone a disposición de ésta, insisto, una gama de recursos que han contribuido a conferirle el relieve que ahora ha alcanzado.
Todo lo anteriormente expuesto parece ahora natural y hasta previsible. En cambio, lo insospechado ha sido que la jurisprudencia producida por un tribunal supranacional como el Andino, haya contribuido a depurar conceptos a menudo mal tratados por las jurisdicciones administrativas y judiciales internas. En efecto:
Vistas las limitaciones de tiempo, escojamos siquiera un ejemplo bien significativo; los conceptos de anulación y de cancelación. La doctrina clásica del Derecho administrativo los había diferenciado con arreglo a un criterio orgánico a saber: la cancelación de -sin ir más lejos- por ejemplo, de una marca, se produce cuando el acto que la hace cesar en sus efectos proviene de la administración, en tanto que la anulación tiene como fuente exclusivamente la actividad jurisdiccional del juez y no de la Administración.
En cambio, la jurisprudencia andina ha tenido que encaminarse, forzada por las Decisiones respectivas, todas de origen comunitario, a adoptar un criterio jamás actualizado, material antes que orgánico, el cual reposa en el fondo sobre el concepto previo, ya explicado, de que tanto la administración como el juez realizan actividad jurisdiccional con efectos de cosa juzgada, cuando aplican la norma comunitaria al caso concreto.
Como consecuencia de lo que acabo de exponer se entiende que hay cancelación cuando el acto que extingue otro -ambos conectados con la propiedad intelectual-, encuentra su fundamento en razones de oportunidad o de conveniencia. Es así como la actividad cancelatoria no puede provenir sino exclusivamente de la Administración por ser ésta la única depositaría y guardiana de la facultad de juzgar -por razones de interés general o colectivo- acerca de esos parámetros de oportunidad o de conveniencia en la revocatoria del acto administrativo. En ese sentido es la materia (oportunidad o conveniencia) la que define cuál es el órgano encargado de la cancelación.
Por el contrario, si la extinción del acto administrativo concesorio de un registro o de una patente se produce por razones de ilegalidad -criterio material igualmente- el acto anulatorio puede emanar tanto de la Administración como del Juez, en ejercicio ambos de actividad jurisdiccional, entendida ésta en el amplio pero exacto sentido ya examinado supra de aplicación de la norma jurídica al caso concreto con efectos de cosa juzgada administrativa o judicial, respectivamente.
Puesto que hemos de concluir, expongamos, por vía de conclusiones, las siguientes:
PRIMERA: Característica distintiva del Derecho Comunitario Andino que regula la propiedad intelectual, es la de que tal regulación se produce conforme a criterios de Derecho público, más que privado;
En ese sentido nuestro Derecho comunitario ha sido fiel a la misma tendencia que se observa en los ordenamientos jurídicos internos de los Países Miembros, bien distintos aquellos de las normas reguladoras de los diferentes Estados que conforman la Unión Europea.
SEGUNDA: La atribución casi total de la competencia en materia de propiedad intelectual a órganos supranacionales andinos (la Comisión, fundamentalmente) ha traído como consecuencia que la legislación que se produzca en esa materia objeto de transferencia, goce de las características de aplicabilidad directa, supremacía y efecto directo que acompañan al Derecho comunitario, y de las que ahora disfruta la propiedad intelectual.
TERCERA: La consecuente aplicación de la normativa comunitaria andina a los casos concretos que, a través de las diferentes vías procedimentales de acceso al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina le corresponde juzgar a éste, ha producido una jurisprudencia coherente -que más tarde han de juzgar ustedes cuando la expongan y comenten los conferenciantes que durante esta tarde y la de mañana, siguen en uso de la palabra- ha venido produciendo una depuración de conceptos a los cuales se han ido adaptando, a su vez, los jueces nacionales, obligados como se encuentran a acatar los fallos del Tribunal Andino, interpretatorios de las normas sobre propiedad intelectual que hacen parte del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
Conclusión ésta, final, que, como la anunciara al comienzo de la presente disertación, pone nombre a la misma: Importancia de la regulación de la propiedad intelectual por el Derecho Comunitario Andino.
Fernando de Trazegnies Granda
El Derecho Civil ante la post-modemidad.
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