Luis Hidalgo López
Es impresionante el fenómeno de los últimos veinte años de régimen democrático: se ha dictado más normativa principal y secundaria (58.256) que la dictada en ciento cuarenta y nueve años de vida republicana (39.271).
Tomamos prestado el calificativo de "Telaraña Legal" del insigne escritor peruano Don Mano Vargas Llosa, contenido y conceptualizado en el Prólogo de la Obra "El Otro Sendero" de Don Hernando de Soto, con estas frases’:
"Se dice que el número de leyes, dispositivos con fuerza legal -decretos, resoluciones ministeriales, reglamentos, etc.- supera en el Perú el medio millón. Es un cálculo aproximado porque, en verdad, no hay manera de conocer la cifra exacta: se trata de un dédalo jurídico en el que el investigador cauteloso fatalmente se extravía. Esta cancerosa proliferación legalística parece la a floración subconsciente de la anomalía ética que está en la raíz de la manera como se genera el Derecho en el país (en función de intereses particulares en vez del interés general). Una consecuencia lógica de semejante abundancia es que cada disposición legal tenga, o poco menos, otra que la enmiende, atenúe o reniegue. Lo que, en otras palabras, significa que quien está inmerso en semejante piélago de contradicciones jurídicas vive transgrediendo la ley, o -algo acaso más desmoralizador- que, en una estructura de este semblante, cualquier abuso o transgresión puede encontrar un vericueto legal que lo redima y justifique."
La normativa constituye una expresión del derecho, esto es una ordenación recta, un orden jurídico que unifica lo múltiple, manifestado en un conjunto de normas coherentes de la conducta humana tendiente a procurar la realización de la justicia y, en su accionar, de la paz institucional y social.
Al incluir en la normativa a la Constitución Política que procura servir a la justicia a través de la idea de libertad esencial y, además, proviene de la soberanía del pueblo, nos encontramos definiendo lo que es un Estado de Derecho".
La normativa legal, en el fondo, no es otra cosa que la regulación jurídica de la conducta de la sociedad de la nación a la cual va dirigida. En cuanto regula la conducta, traza hipótesis de comportamiento humano frente a situaciones explícitas, hipótesis en las cuales se determina el derecho individual de una parte y el deber de respetarlo de otra parte. De lo que se sigue que la normativa al instituir derechos crea simultáneamente deberes de respetarlos.
Por lógica simple, no puede existir un derecho sin el deber correlativo. La doctrina ha creado una figura patética para representar el fenómeno: derecho y deber son como las dos caras de una moneda. La moneda de una sola cara no es una moneda.
Al aplicar a la normativa, para efectos de clasificación general, el principio de la Pirámide de Kelsen, en el sentido de que la Constitución está en el vértice, inmediatamente abajo las leyes y, en camino hacia la base, las demás normas que nuestros "legisladores" ostentan atribución legal y competencia para dictarlas, podemos hacer una división doctrinaria contenida, en tres segmentos: Constitución, Legislación Principal conformada por las leyes, y Legislación Secundaria compuesta por el resto de la normativa.
La regulación de las atribuciones del poder público y su organización estructural y funcional, la institución del matrimonio, el domicilio, los actos mercantiles, la inversión extranjera, las infracciones penales, las regulaciones sanitarias, las condiciones de prestación de servicios públicos privatizados, etc. -para citar muy pocas materias constantes en los contenidos pragmáticos de la Constitución de la República, de las leyes, de los reglamentos a las leyes y de la enorme cantidad de normativa de los órganos de la Función Ejecutiva, debe ser consistentes en las unas con las otras, en forma tal que la regulación de la conducta humana que les atañe prescriba los mismos principios en todas ellas, sin distorsiones, sin matices diferenciales, sin contradicciones; sin importar el órgano legislador o la fecha en el tiempo de su expedición.. En eso consiste la esencia del orden jurídico que unifica lo múltiple.
Desaparecida, o cuestionada la esencia de orden que unifica lo múltiple, la normativa pierde o flaquea su concepto esencial de constituir una expresión del derecho, y, por tanto, menoscaba su idoneidad de producir un orden normativo tendiente a realizar la justicia, debilita la obtención de la paz institucional, social e individual, y finalmente, produce el quebranto del contenido de un "Estado de Derecho", característica fundamental de los gobiernos democráticos.
La falta de la esencia del orden y la incorrecta regulación derecho-deber no solo que debilita la obtención de la paz institucional y social sino que, a causa de las interpretaciones subjetivas de una normativa carente de orden, poco clara y contradictoria, propende de manera inexorable en una fenomenología de conflictos de orden político, posibilita y auspicia el desarrollo de la corrupción institucionalizada, e instituye un ordenamiento de conflicto entre la concentración y acumulación del poder gobernante y las formas o procedimiento de participación y representación tendientes a la desconcentración, distribución y descentralización del poder gobernado.
Dicha matriz conflictiva en el Estado e instituciones democráticas se recarga con las tensiones de ambas dinámicas concentradoras y des concentradoras del poder, que operan tanto al interior del mismo Estado como en la misma sociedad civil; y repercute en una más formal que real separación de poderes del Estado y por consiguiente en una pugna estructural entre ellos, por la cual tienden a sobreponerse o supeditarse en conflictos de interés, de fuerzas y competencias. Así, los dobles flujos de conflictividades se desplazan del Estado hacia la sociedad y de ésta hacia aquél2.
Intencionalmente quebrantamos el concepto etimológico de legislador -que legisla, que implanta leyes para darlo uno de mayor alcance que abarque a la normativa proveniente de toda autoridad pública que ostente atribución legal de expedir normas de carácter generalmente obligatorio, creadoras de derecho, que, de una u otra forma, establece derechos y consiguientes obligaciones institucionales y sociales, de cumplimiento forzoso -el derecho y el deber- de los involucrados individuales en las hipótesis y casuística de la normativa.
El Congreso Nacional
De acuerdo con la Constitución Política corresponde legislar al Congreso Nacional, esto es expedir, modificar, reformar, derogar e interpretar leyes3.
El Presidente de la República
La Constitución otorga al Presidente de la República la facultad reglamentaria de las leyes, no encontrándose facultado para contravenir o alterar la ley que reglamenta4
El Presidente de la República, como titular de un órgano del poder público -la Función Ejecutiva-, ejerce las facultades normativas mediante decretos ejecutivos, fincado en todas las atribuciones expresas consignadas en la Constitución y demás leyes, y, además, apuntalado en "las facultades potenciales y los derechos implícitos" que se derivan de su atribución constitucional de "cumplir y hacer cumplir la Constitución, leyes, tratados y convenios internacionales"5.
Los ministros de Estado
La facultad normativa de los Ministros de Estado se encuentra expresada mediante actos administrativos denominados Acuerdos Ministeriales, cuando uno sólo de ellos la ejerce, y Acuerdos Interministeriales, cuando el acto lo expiden varios ministros, como es del caso de los Acuerdos generados por parte de los Frentes de Acción de Seguridad Nacional6.
Los organismos de control
La Constitución Política ha creado siete Organismos de Control, a saber: la Contraloría General del Estado7, la Procuraduría General del Estado8, el Ministerio Público’, la Comisión de Control Cívico de la Corrupción10, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Compañías, la Superintendencia de Telecomunicaciones y las Superintendencias de Terminales Petroleros".
La Junta Monetaria y el Banco Central
Los Arts. 77 y 89 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado acreditaban a la Junta Monetaria la atribución de expedir normativa de carácter general a través de regulaciones, dentro del ámbito de su competencia, las cuales, por su carácter general, tienen fuerza obligatoria en el país. El Art. 263 de la Constitución Política sustituyó a la Junta Monetaria por el Directorio del Banco Central, otorgándole igual atribución. Esta normativa se enmarca, por tanto, dentro del segmento de legislación secundaria.
Los consejos superiores o nacionales
Manoseando el laberinto legal ha sido posible identificar a los siguientes:
1. En el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, ha sido creado el Consejo Superior del IESS12.
2. Dentro del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, ha sido creado el Consejo Superior de Desarrollo Agrario13.
3. Con el fin de definir la política cafetalera se ha creado el Consejo Superior Cafetalero14.
4. En la Dirección de Aviación Civil, ha sido creado el Consejo Nacional de Aviación Civil15.
5. En la Dirección de la Marina Mercante y del Litoral, ha sido creado el Consejo Nacional de la Marina Mercante y Puertos16.
6. En la Dirección Nacional de Tránsito y Transporte Terrestres, y adscrita al Ministerio de Gobierno, ha sido creado el Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestres17.
7. Para el ejercicio de las funciones que la Ley de Aguas otorga al Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos, ha sido creado el Consejo Nacional de Recursos Hídricos18.
8. Como organismo asesor del Ministerio de Agricultura y Ganadería, ha sido creado el Consejo Nacional de Semillas19.
9. Como Organismo del Ministerio de Salud Pública, ha sido creado el Consejo Nacional de Salud20.
10. Adscrito al Ministerio de Industrias ha sido creado el Consejo Nacional de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano21.
11. Con el fin de dictar las políticas generales para la operación y supervisión de las zonas francas, ha sido creado el Consejo Nacional de Zonas Francas22.
12. Para orientar, coordinar y armonizar la acción de los principios pedagógicos y científicos de las Universidades y Escuelas Politécnicas, ha sido creado el Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas23.
13. Para la adopción de políticas y coordinación del Programa Nacional de Alfabetización, ha sido creado el Consejo Nacional de Alfabetización24.
14. Para la conservación, organización, protección y administración del Patrimonio Documental, ha sido creado el Consejo Nacional de Archivos25.
15. Como organismo permanente de asesoramiento y consulta del Ministro de Educación, ha sido creado el Consejo Nacional de Educación26.
16. Como organismo técnico consultivo del Ministro de Trabajo y Recursos Humanos, ha sido creado el Consejo Nacional de Salarios, CONADES27.
17. Dentro del Instituto Nacional de Estadística, INEC, y para supervisarlo, ha sido creado el Consejo Nacional de Estadística y Censos28.
18. Adscrito al Ministerio de Educación, ha sido creado el Consejo Nacional de Deportes2’.
19. Para expedir los reglamentos administrativos o técnicos en los ámbitos de televisión y radiocomunicación, ha sido creado el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión CONARTEL30.
20. Para recomendar sobre la formulación de la política de seguridad nacional, ha sido creado el Consejo de Seguridad Nacional31.
21. Para la determinación de la política penitenciaria, ha sido creado el Consejo Nacional de Rehabilitación Social32.
22. Para la investigación, coordinación y planificación y fomento de la actividad cooperativa en el país, ha sido creado el Consejo Cooperativo Nacional33.
23. Para el control, la coordinación y la protección de los derechos del menor, ha sido creado el Consejo Nacional de Menores34.
24. Para la regulación de los Hogares de Protección Social, ha sido creado el Consejo Consultivo Nacional de Protección Social35.
25. Para realizar el estudio, definición y planeamiento de políticas en aspectos relacionados con la población, ha sido creado el Consejo Nacional de Población36.
26. Para promover la coordinación nacional de las actividades relacionadas con el trópico sudamericano, ha sido creado el Comité de Coordinación Nacional del Programa Cooperativo para el Desarrollo del Trópico Sudamericano37.
27. Para dirigir, coordinar y supervisar los procedimientos de modernización del Estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada, ha sido creado el Consejo Nacional de Modernización del Estado, CONAM38.
28. Para coordinar la ejecución del Programa Nacional de Empleo, ha sido creado el Consejo Nacional de Empleo39.
29. Para ejercer a nombre del Estado las funciones de administración y regulación de los servicios de telecomunicaciones, ha sido creado el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, CONATEL40.
30. Para regular el sector eléctrico, ha sido creado el Consejo Nacional de Electrificación, CONELEC41.
31. Finalmente, creado con el nombre de Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE42, presidido por el Vicepresidente de la República, aparece como el órgano de planificación que asumió las funciones de la extinguida Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica. La vigente Constitución lo ha extinguido.
Es probable que uno o más de estos Consejos Superiores o Nacionales, si bien se encuentran formalmente vigentes, no se hallen en funcionamiento real debido a criterios de afectación de eventuales derogatorias tácitas.
Las empresas estatales
Dentro del laberinto legal han podido ser identificadas las siguientes empresas estatales:
1. Empresa Nacional de Leche, en Quito43.
2. Fábrica de Abonos del Estado44.
3. Empresa Nacional de Ferrocarriles del Estado45.
4. Empresa de Suministros del Estado46.
5. Empresa Pesquera Nacional, EPNA41.
6. Servicio Nacional de Almacén de Libros48.
7. Astilleros Navales Ecuatorianos, ASTINAVE49.
8. Instituto Ecuatoriano de Electrificación, INECEL50.
9. Banco Nacional de Fomento51.
10. Empresa Nacional del Semen, ENDES52.
11. Empresa Nacional de Talleres Industriales Demostrativos, ENT1D53.
12. Banco Ecuatoriano de la Vivienda54.
13. Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas, IECE55
14. Transportes Navieros Ecuatorianos, TRANSNAVE56.
15. Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización de Productos Agropecuarios y Agroindustriales, ENAC57.
16. Empresa Nacional de Productos Vitales, ENPROVIT58.
17. Corporación Financiera Nacional59.
18. Flota Petrolera Ecuatoriana, FLOPEC60.
19. Empresa Nacional de Correos61.
20. Corporación Nacional de Apoyo a las Unidades Populares Económicas, CONAUPE62.
21. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, PETROECUADOR63.
22. Empresa Estatal de Telecomunicaciones, EMETEL. convertida en sociedades anónimas denominadas ANDINATEL y PACMCTEL64.
23. Empresa Estatal de Aviación Transportes Aéreos Militares ecuatorianos, TAME65.
24. Fondo de Inversión Social de Emergencia, FISE66.
25. Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil, ECAPAG67.
El régimen seccional autónomo
Integran el Régimen Seccional Autónomo los Consejos Provinciales y los Municipios. Su facultad legislativa, de cumplimiento obligatorio en la circunscripción territorial provincial o cantonal, respectivamente, se manifiesta por ordenanzas68.
Otras entidades u organismos públicos
Entre muchas otras instituciones, han sido identificadas las siguientes:
1. La Superintendencia de Telecomunicaciones69.
2. Instituto para el Eco desarrollo Regional Amazónico70.
3. El Instituto Geográfico Militar71.
4. El Centro de Levantamientos Integrados de Recursos Naturales por Sensores Remotos, CLIRSEN72.
5. El Instituto Oceanográfico de la Armada, INOCAR73.
6. El Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, ISSFA74.
7. El Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional, ISSPOL75.
8. La Corporación de Desarrollo e Investigación Geológica - Minero - Metalúrgica76.
9. Las Autoridades Portuarias77.
10. El Instituto Nacional Autónomo de Investigaciones Agropecuarias, INIAP78.
11. El Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre, INEFAN.79
12. El Instituto Nacional de Colonización de la Región Amazónica Ecuatoriana, INCRAE.80
13. El Centro de Reconversión Económica del Azuay, Cañar y Morona Santiago, CREA.81
14. El Centro de Rehabilitación de Manabí, CRM.82
15. La Comisión de Estudios para el Desarrollo de la Cuenca del Río Guayas, CEDEGE.83
16. El Programa Nacional para el Desarrollo del Sur del Ecuador, PREDESUR.84
17. La Corporación Ecuatoriana de T\irismo, CETUR.85
18. El Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.86
19. El Instituto Nacional de Nutrición.87
20. El Instituto Nacional de Energía, INE.88
21. El Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología, INAMHI.89
22. El Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta Pérez".90
23. El Instituto Ecuatoriano de Normalización, INEN.91
24. El Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias, IEOS.92
25. La Junta Nacional de la Vivienda.93
26. La Comisión de Tránsito del Guayas.94
27. El Centro de Salud Pecuaria95.
Habría que agregar a la lista los organismos públicos que desempeñan funciones de administradores de fondos de inversión provinciales o regionales, institucionalizados por las Leyes de Creación de Fondos Especiales; aquellos con funciones de desarrollo regional, provincial o local, con financiamiento específico; y las sociedades anónimas con capital social suscrito y pagado en su totalidad por socios correspondientes a entidades u organismos del sector público, como es el caso de las Empresas Eléctricas.
La expedición de la normativa conlleva, siempre, un acto de voluntad de los legisladores -individualizados en el Capítulo anterior- que ostentan atribución constitucional o legal para expedir el acto normativo.
La evolución de los conceptos sociales, el respeto a los derechos humanos, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la irrupción de nuevas formas delincuenciales, las variantes de la economía, el avance de la técnica, el desarrollo mercantil e industrial, los requerimientos de ingresos estatales y descentralizados, las innovaciones de las relaciones regionales e internacionales, y muchas otras realidades, obligan a los legisladores a revisar y actualizar la normativa para adaptarla a la regulación de actuales realidades, mediante la expedición de nueva, inédita en la historia del país; readaptándola con modificaciones o reformas a la ya existente; y o derogando la obsolescencia de las regulaciones a realidades desaparecidas.
Esto es, mediante el reconocimiento de nuevas realidades decidir su regulación expresa, con el objetivo de obtener una ordenación recta, un orden jurídico que unifique lo múltiple, tendiente a procurar la realización de la justicia y la paz institucional y social.
La normativa, en consecuencia, debería ser dinámica en la misma medida del reconocimiento a las nuevas realidades técnicas, sociales, étnicas, convencionales, etc. Dinamia que depende del mayor o menor grado de actividad que el sector público esté dispuesto a generar, tanto en la conveniencia política de reconocer a las primeras cuanto en el riesgo de acierto en la regulación respectiva.
Promulgar consiste en hacer público el contenido del acto normativo para propagar su conocimiento. El mecanismo de divulgación para las reformas de la Constitución, leyes, decretos-ley, decretos, reglamentos, acuerdos ministeriales, actos normativos, Presupuesto General del Estado y más actos jurídicos de obligatoriedad general, dictados por los poderes y óiganos estatales, es su publicación en el Registro Oficial96.
Sin embargo hay dos excepciones que limitan la divulgación general o inmediata: una por el contenido secreto de la normativa, que debe promulgarse en un Registro Oficial Reservado, con limitada edición, a cargo del Ministerio de Defensa Nacional97; y otra, en razón de la materia, que faculta a “los legisladores” a expedir regulaciones que rijan desde la fecha de su expedición, sin perjuicio de su promulgación posterior98.
La atribución jurídica de reformar o derogar -abrogar, revocar, retirar- el acto normativo tiene la misma naturaleza jurídica que la genérica atribución expresa de la cual proviene la potestad de dictarlo por el órgano.
Desde el punto de vista objetivo, la derogación se resuelve en la emisión de un acto jurídico normativo que tiene por objeto hacer cesar, en forma volitiva y expresa, los efectos de un acto normativo anterior, esto es, esterilizarle su capacidad jurídica productiva, eliminando para el futuro las relaciones jurídicas reales o potenciales -derecho y deber- generadas por él99.
La reforma se resuelve en la emisión de un acto normativo volitivo y expreso, que tiene por objeto modificar, alterar, regular, limitar, ampliar, restringir, etc. uno o más derechos y deberes inherentes nacidos de un acto normativo anterior, considerado el acto unitariamente100, y de mejorar la coherencia con el resto de la normativa, considerado el acto reformatorio en su conjunto con el resto de la normativa vigente.
Uno de los elementos esenciales de los actos normativos es la voluntad de la autoridad de generarlos. Si son actos normativos reformatorios expresos, este elemento esencial necesariamente debería estar presente, toda vez que el acto reformado y el reformatorio, al fundirse, conformarán una unidad regulatoria de derechos y deberes que involucran a la sociedad101.
Un acto normativo irregular puede ser declarado inconstitucional o nulo por los órganos de la Función Judicial con atribución y competencia específicas. En este caso no se produce la derogatoria, en estricto sentido, del acto normativo, por parte de la Función Judicial, por razones subjetivas y objetivas: en términos subjetivos puesto que no es el mismo órgano o poder que lo dictó, y en términos objetivos en el sentido de que la sentencia se retrotrae al pasado y la derogatoria no. Se trata de las consecuencias jurídicas de una sentencia respecto al futuro, con efectos generales, que determina que, por razones de validez, el acto normativo objeto del examen es inconstitucional o nulo y, por tanto, pierde su vigencia desde su origen.
Constituye derogación tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, en forma total o parcial. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley102.
Es de notar que la regla se refiere sólo a "leyes" y no a los demás medios de generación de la normativa, como reglamentos, decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales, resoluciones, etc.
Los actos normativos pueden extinguirse por la consecución de un hecho del todo independiente a la voluntad de su legislador. No puede hablarse, en consecuencia, de una derogación propiamente dicha pues no procede de la voluntad del agente emisor, pero sus efectos en el futuro son iguales a la derogatoria. Ello ocurre cuando el hecho hace cesar al acto normativo de sus efectos en cuanto regula derechos y consiguientes deberes y lo toma absolutamente inútil103. O por la pérdida de eficacia que experimenta un acto administrativo normativo por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho, indispensable para su existencia104.
Derogatoria por codificación
En las codificaciones a las leyes se suele insertar, al final del texto de la ley codificada, una nota que divulga la normativa legal que sirvió de base a la codificación de la referencia. El problema es determinar, en consecuencia, la situación jurídica de la normativa legal que, al servir de base de estudio, se integra al texto de la codificación, produciéndose una fusión en una disposición única de carácter normativo. Por otra parte, es obligación, además, de citar, en adelante, el nuevo texto y la nueva numeración dada por la codificación.
La administración de justicia tiene como finalidad general dar a cada uno lo suyo, con el propósito definido de precaver la paz social, en la interrelación recíproca de derechos y obligaciones, individuales o colectivos, que se generan y desarrollan dentro de las actividades cotidianas de los miembros de una sociedad. Esta administración se desarrolla a base de un proceso ritual con reglas típicas instituidas en el derecho procesal, al cual se someten expresamente el juzgador, el titular del derecho y el presunto obligado, en una relación conceptual de jurisdicción, acción y proceso para dirimir un conflicto de intereses105.
En los elementos constitutivos de dar a cada uno lo suyo, al reconocer derechos a uno de los litigantes, quita algo al otro litigante afectando su patrimonio real o potencial, imponiéndole obligaciones de pagar o desconociendo sus peticiones de cobrar; afectando su derecho a la libertad con sentencias condenatorias o declarando la inocencia del sindicado afectando al presuntamente ofendido. En la administración de justicia es jurídicamente imposible partir por mitades una realidad jurídica para contentar a los dos contendientes: siempre alguien pierde algo en beneficio de otro.
Los juzgadores están conscientes de esta realidad física o práctica y han llegado a convencerse de que los “perdedores de juicios, porque no tuvieron razón en sus reclamos” son sus enemigos natos; son quienes interponen recursos, incluido de casación; son los actores de las quejas por mal desempeño presentadas a los estamentos superiores que pueden afectar la estabilidad del juzgador; son en fin, en forma personal o por influjo, capaces de convertirse en autoridades nominadoras de los juzgadores con oportunidad de los períodos del ejercicio de su cargo o por las frecuentes reorganizaciones de la Función Judicial.
Hay un caso clásico, histórico, de un doble criterio judicial sobre la misma materia, objetiva y jurídicamente considerada.
El actual Art. 18 del Código Civil, repetido en todas sus versiones históricas, dispone:
“Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley…”
En fecha 21 de marzo de 1936, la Excma. Corte Suprema de Justicia dictó sentencia de última instancia en forma coherente con el Código Civil:
Entablada una demanda civil, el juez tiene que resolverla; no puede suspender o denegar la administración de justicia ni por oscuridad o falta de ley, a no ser que el actor o recurrente se separe de un modo expreso o tácito de continuar el juicio o de sostener el recurso”106.
Con fecha 7 de septiembre de 1982, la Excma. Corte Suprema de Justicia dictó sentencia de última instancia, en forma incoherente con el Código Civil:
La Constitución Política que nos rige, en el régimen de familia y en su Art. 25 reconoce que la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, sin vínculo matrimonial con otra persona que formen un hogar de hecho, genera una sociedad de bienes, sujeta a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fuesen aplicables, salvo que hubiesen estipulado otro régimen económico o constituido en beneficio de sus hijos comunes patrimonio familiar. Mas, si bien la institución fue creada, para el ejercicio de las acciones que de ella emana es ineludible la existencia del requisito o elemento condicionante, es decir su conditio juris: la expedición de la ley que determine el tiempo, condiciones y circunstancias de aquella unión de facto. Es pues, requisito sine qua non que tal ley exista, sin la cual ni el juzgador ni las partes puedan suplirla” l07.
Dentro de la administración de justicia de lo contencioso administrativo, en el proceso No. 3542-DE, la Primera Sala del Tribunal Distrital de Quito, en providencia de 21 de enero de 1997, resolvió:
La Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, no puede conocer sobre el caso planteado por falta de ley y ordena su archivo.” El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, en pleno, ha hecho gala del uso del doble criterio judicial, con motivo de las resoluciones dictadas en procesos simultáneos, en la tramitación de recursos de amparo contra el establecimiento de glosas por parte de la Contraloría General del Estado, en razón de que la Constitución Política redujo las atribuciones contraloras a “determinar presunciones de responsabilidad civil” introducido en los bloques de reformas a la Constitución de 1978 m, hoy en desuso:
El Tribunal Constitucional también ha utilizado el doble criterio judicial, como puede observarse de dos Resoluciones:
En la Resolución No. 07-RA-97, dictada el 16 de junio de 1997, concedió el recurso de amparo solicitado en demanda suscrita, contra glosas de la Contraloría, por el Dr. Carlos Pardo Montiel, como Presidente del Tribunal Supremo Electoral, y por todos los Vocales del Tribunal, entre ellos el Dr. Miguel Camba C. La Resolución dictada por los jueces doctores Marco Morales Tobar, Vicente Bumeo Bumeo y Rosendo López Novillo, con este texto: "Resuelve, Aceptar la apelación presentada por el doctor Carlos Pardo Montiel, Presidente del Tribunal Supremo Electoral, y otros vocales de ese organismo. Conceder el recurso de amparo formulado en contra del Director de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado, y en consecuencia suspender el acto administrativo (glosas) expedido el 30 de diciembre de 1996, con oficio No. 30592…”.
Sin embargo, en Resolución No. 55-98-RA, dictada el 26 de febrero de 1998, en recurso de amparo, fundamentado en la jurisprudencia anterior, el Tribunal Constitucional negó el recurso de amparo, en Resolución dictada por los señores Dr. Darwin Muñoz Serrano, Dr. Xavier Muñoz Ch. y Dr. Miguel Camba C., con este texto: “Si bien se evidencia que la Contraloría General del Estado, al expedir el acto administrativo No. 2793-DIRES de 5 de noviembre de 1997, contrarió el artículo 144 de la Carta Fundamental, al determinar responsabilidades civiles y no presunciones civiles, como correspondía, el establecimiento de glosas no implica determinación de presunción de responsabilidad civil, ni constituye acto administrativo que cause estado, pues permite al recurrente desvanecerla en sede administrativa y dentro del plazo concedido al efecto… En consecuencia, desecha el amparo solicitado”.
Es inquietante resaltar las dos opiniones jurídicas del Dr. Miguel Camba C.: primero, demandante del recurso de amparo contra glosas de la Contraloría (Proceso 07-RA- 97), beneficiándose del recurso de amparo favorable; y, segundo, como Juez del Tribunal Constitucional (Proceso 55-98-RA), negando el recurso de amparo contra glosas de la Contraloría; en dos procesos jurídicamente idénticos.
El principio de unidad jurisdiccional
El Art. 191 de la Constitución Política, en su inciso primero, dispone que:
“El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional…”
¿En qué consiste la potestad judicial? La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su propia mano, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado de la Jurisdicción109. De esos fines primarios nace la potestad de administrar justicia, por parte exclusiva de un órgano del poder público especializado.
Con el fin de llevar a la práctica el principio de la unidad jurisdiccional y la prohibición de distraer a una persona de su juez competente, consta en la Constitución Política la Disposición Transitoria Vigésima Sexta, por la cual se ordena que todos los jueces que dependan de la Función Ejecutiva pasarán a la Función Judicial. Tales jueces son:
1. La Corte Nacional de Menores110
2. La Corte de Justicia Militar111.
3. La Corte de Justicia Policial112.
4. El Ministro de Agricultura y Ganadería para resolver las controversias en que fueren parte comunidades campesinas113.
5. Los Jefes de las Agencias o Distritos del INERHI para tramitar y resolver en primera instancia las controversias referentes a la Ley de Aguas, correspondiendo en segunda y definitiva instancia conocer y resolver al Consejo Consultivo de Aguas114. Dentro del proceso de modernización del Estado se sustituyó al INERHI por el Consejo Nacional de Recursos Hídricos115.
6. Los Comisarios de Salud son los jueces competentes para conocer y juzgar infracciones sanitarias116.
7. Al Director General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas le corresponde conocer y resolver los litigios relacionados con los caminos públicos117.
8. Los intendentes de Policía, comisarios nacionales y tenientes políticos, son los juzgadores natos de las contravenciones de policía118.
9. Jurisdicción y competencia privativas otorgadas a diversos funcionarios para el juzgamiento de infracciones tipificadas en leyes, como el Director Ejecutivo del Programa Nacional del Banano, por haber el comprador evadido o incumplido el pago del precio mínimo de sustentación al productor de la fruta119. El Ministro de Agricultura, por las infracciones cometidas en la comercialización y empleo de plaguicidas120. El Director General de Desarrollo Agrícola del Ministerio de Agricultura y Ganadería o los Directores Zonales Agropecuarios, por las infracciones respecto a la introducción y propagación de semillas, con recurso de apelación ante el Subsecretario de Agricultura y Ganadería121. El Director Zonal Agropecuario o el Jefe Provincial Agropecuario del Ministerio de Agricultura y Ganadería, de la jurisdicción donde se haya cometido las infracciones de sanidad vegetal, con apelación ante el Director Nacional de Desarrollo Agrícola, cuya resolución causa ejecutoria122. El Intendente del Parque Nacional de su jurisdicción, juzga las infracciones cometidas en las zonas de reserva y parques nacionales123.
10. Jurisdicción y competencia privativas otorgadas a diversos funcionarios para el juzgamiento de infracciones tipificadas en legislación secundaria -no en Ley-, como los funcionarios del Ministerio de Medio Ambiente para juzgar las infracciones contempladas en la Ley Forestal y de Áreas Naturales y de Vida Silvestre124. El Ministro de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, el juzgamiento por infracciones de calidad en el café de exportación125, y cacao126. El Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria SESA, el juzgamiento de infracciones del certificado de calidad de exportación de cafe127; por infracciones relativas a la credencial de acreditación de servicios agropecuarios128; y por las infracciones a los requisitos fitosanitarios para la importación129. La Dirección Nacional Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería, el juzgamiento de infracciones cometidas en el mantenimiento de muestras vivas vegetales130. Las autoridades sanitarias del Ministerio de Agricultura y Ganadería por infracciones cometidas en plantas de incubación artificial de aves131. El Ministro de Agricultura y Ganadería por infracciones en la comercialización de aves para consumo humano132. El Director del Parque Nacional Galápagos por infracciones cometidas en el Parque133. El Director del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y de Vida Silvestre INEFAN, por infracciones a la patente forestal y guías de movilización de madera134. El Director General de Pesca, por infracciones en la pesca de langosta135; por comercialización y transporte de camarón136; por captura de larvas de camarón marino137. El Director del Programa Nacional del Cacao, por infracciones en la comercialización interna de cacao en grano138. El Director Nacional Agrícola del Ministerio de Agricultura y Ganadería, con apelación ante el Subsecretario Administrativo, de las infracciones a la comercialización de flores139. Citas de una muestra en el ámbito agrícola, agropecuario y forestal, de un universo mayor.
No es complicado, jurídicamente, mediante reformas a las leyes, pasar a que integren la Función Judicial las Cortes de Menores, de Justicia Militar y de Justicia Policial.
Integrar a la Función Judicial la jurisdicción privativa del Consejo Consultivo de Aguas, del Ministro de Salud Pública, del Ministro de Agricultura, del Director General de Obras Públicas, dentro de las competencias específicas señaladas, aparece, en realidad, más complicado jurídicamente. Si a ello sumamos la integración de las jurisdicciones de los cientos de funcionarios públicos juzgadores de infracciones tipificadas en ley, en el ejercicio de jurisdicciones y competencias específicas, realmente requerirá de un consciente y profundo estudio.
En cuanto a la jurisdicción y competencia otorgada a cientos de funcionarios públicos, por la tipificación como infracciones penales, administrativas o de otra naturaleza, identificadas en la normativa secundaria, con evidente irrespeto a la garantía prevista en el numeral Io. del Art. 24 y 2o. del Art. 141 de la Constitución Política, por caracterizar su origen contradictorio a la Constitución y a las Leyes, seria ocioso jurídicamente integrar a tales funcionarios a la Función Judicial.
La administración de justicia constituye un servicio que presta el Estado a sus habitantes, servicio que debe constar con una capacidad instalada apta para responder a las demandas del servicio por parte de la sociedad civil. Bajo este punto de vista el servicio se encuentra sujeto, quiéralo o no los administradores de justicia, a las leyes de oferta y demanda de servicios.
La oferta del servicio se identifica con el número de juzgados ordinarios organizados y en funcionamiento en el territorio de la República, y con la capacidad, celeridad y acierto en la resolución de los casos puestos a consideración de los jueces. La demanda del servicio se identifica con la presentación real de solicitudes por escrito de los actores para tutelar un derecho subjetivo y de los demandados para negar la existencia o aplicabilidad de un deber jurídico frente al derecho alegado, deducidos ante un juez de base.
De las estadísticas divulgadas140 se llega a la conclusión que existe un desequilibrio entre la oferta y la demanda de servicios de administración de justicia en el Ecuador, desequilibrio que se acerca al cincuenta por ciento de la relación, en un promedio ponderado, anotando que “en términos generales los desequilibrios entre oferta y demanda llevan a la corrupción, identificada, en el ambiente mercantil, como especulación"