Álvaro Galindo Cardona
Las alternativas para solucionar conflictos, como la mediación, la conciliación, el arbitraje y la evaluación neutral de casos son opciones colaborativas para solucionar las controversias que se presentan en esta materia
Las legislaciones nacionales y los organismos internacionales han prestado atención al desarrollo de vías pacíficas para solucionar los problemas que se presentan en la materia autoral. Así, ha habido avance y profundización de estudio en la gama de opciones que se presentan para abordar las diferencias, a través de la negociación, la mediación, el arbitraje, o sistemas híbridos, como la mediación-arbitraje o la evaluación neutral de casos.
Las principales instituciones a nivel mundial que se han preocupado por desarrollar normativa pertinente a la materia de solución de controversias son la Organización Mundial de Propiedad Intelectual y la Organización Mundial de Comercio. Ambas han creado una estructura especializada y completa: una justificación lógica para los particulares y para los Estados al optar por este mecanismo.
El Derecho de Autor no es una materia nueva, si nos referimos a la historia de la humanidad. Sin embargo, si nos referimos al Derecho de Autor desde una visión meramente positivista, podemos ver que es reciente su tratamiento en los diferentes cuerpos legislativos o estatutarios1.
Una forma de referimos al Derecho de Autor, con un abordaje eminentemente histórico, es irnos a una de sus primeras manifestaciones: quien tomaba la idea de otro, para atribuírsela como propia, era rechazado y criticado por sus conciudadanos2.
Conforme va evolucionando la sociedad, se empiezan a producir las primeras manifestaciones jurisprudenciales, legislativas y estatutarias, que reflejan una preocupación, bien sea por la producción intelectual del autor, o por la protección de los demás agentes involucrados con la creación3.
La preocupación del Estado por la protección y regulación de los derechos del autor y por regular la explotación de las obras se va haciendo cada vez más constante. Se presentan conflictos entre los diferentes actores a los que hemos hecho mención, es decir, el Estado, autores, libreros y editores. Surgen agremiaciones fuertes, que tratan de obtener mayores ventajas por parte del poder constituido. Es importante señalar que los conflictos en aquel entonces siempre se ventilaban ante los tribunales comunes, sin que existiera otra posibilidad de resolver los problemas que se presentaban.
En la actualidad las diferentes organizaciones regionales y mundiales que trabajan en temas relacionados con la Propiedad Intelectual, y en particular con el Derecho de Autor, han fijado dentro de sus agendas el desarrollo de medios accesibles a las partes para solucionar los problemas supervinientes4.
El Derecho de Autor es un Derecho Humano5. Esta simple mención, aunque pareciera no tener mayor importancia, tiene significación fundamental para el propósito de este artículo. Este Derecho Humano está compuesto de dos partes fundamentales: derechos morales y derechos patrimoniales. Los derechos morales del autor son irrenunciables y sólo transferibles, con limitaciones, por causa de muerte6. En cambio, el derecho patrimonial del autor puede ser ejercido por éste directamente o transferido7 a terceros para la explotación de la obra8.
De manera general, como lo señala Antequera Parilli9, podemos definir a los Derechos Intelectuales10 "…como el área jurídica que contempla sistemas de protección para los bienes inmateriales, de carácter intelectual y de contenido creativo, así como de sus actividades afines o conexas". Dentro de este concepto laxo, podemos concluir que se encuentran amparados bajo los Derechos Intelectuales, el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial.
Para los fines de este estudio, definamos al Derecho de Autor de acuerdo al concepto que propone la Profesora Lipszyc como "…la rama del Derecho que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidades resultantes de su actividad intelectual, que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales11."
Este concepto nos trae, en su estructura, varios elementos que destacamos: derecho subjetivo, es decir, aquellos que tienen que ver con el derecho-facultad de la persona, sobre creaciones12, refiriéndose a la actividad intelectual que se plasma en el bien inmaterial, que presenta individualidad, lo que implica que quede manifestada en la creación la impronta de la personalidad del autor, de tal manera que sea factible su distinción frente a las obras del ingenio de otros13.
El objeto del Derecho de Autor es la obra definida como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma"14.
La obra, como principal objeto de protección del Derecho en estudio, tiene ciertas características:
a) debe contener el resultado creativo de la persona ya sea en el campo literario o en el artístico;
b) su protección se produce sin importar el mérito, destino, género o forma de expresión; y,
c) debe contar con el requisito de la originalidad15.
Estas características nos dejan apreciar que la obra está íntimamente ligada a la personalidad del autor y que no podemos hablar de ella sin la existencia de la persona humana16.
Como el autor tiene lazos que son irrenunciables con su obra, debemos recordar que la idea no es objeto de protección de este Derecho: podríamos decir que ella es su primera manifestación, pero que no tendrá ninguna protección hasta que no se vea plasmada, de alguna forma, en el fuero externo de la persona. Esto nos lleva a señalar que este concepto es abstracto: la obra es un bien inmaterial, distinto del bien material en el cual ella se plasma17.
El principal instrumento internacional sobre derecho de autor, hoy en día, es el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas18.
Este instrumento, que ha sido sometido a cambios desde su creación, ha tenido la virtud de adaptarse a las circunstancias, y ha convivido con dos sistemas de diferente ideología: la tradición jurídica del Derecho de Autor y la tradición jurídica del "copyright”, primando sobre éste la visión autoral.
Por otro lado, tenemos la Convención Universal sobre Derecho de Autor20, de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y que trató de paliar en alguna medida el hecho de que algunos Estados no se habían adherido a la Convención de Berna (CB). La Convención Universal tiene niveles de protección inferiores a la CB.
Hoy en día este instrumento, -la Convención Universal- ha dejado de tener mayor relevancia, ya que casi todos los Estados se han adherido a la CB y ha quedado prácticamente sin utilización dicha Convención Universal.
La solución alternativa de conflictos es una corriente que ha despertado gran interés a nivel mundial. Sin embargo, debemos señalar que estos medios de enfrentar los problemas que se presentan no son nuevos. Podemos apreciar a través de la historia diferentes manifestaciones de estos mecanismos: en la antigüedad las personas que tenían un problema acudían al más fuerte del grupo para que resolviera el conflicto en cuestión. Recordemos también la ley del Talión, en que se retribuía con un mal proporcional al daño causado.
Manifestaciones más construidas de estos mecanismos se dan en la historia, que "registra el uso del juicio arbitral desde los pueblos de la antigüedad. Comenta BORJAS que de dicho juicio se habla en los Libros de Moisés; que fue empleado en la India y en Grecia; y que en Roma aparece como una de las más antiguas instituciones. En las fuentes romanas, que son las más próximas a nuestra legislación, y, en particular, en el Digesto y en el Código de Justiniano, el citado juicio constituyó objeto de reglamentación especial. El laudo arbitral fue equiparado a la sentencia, pero de él no se admitía que naciera ningún tipo de acción o excepción, sino únicamente el derecho de hacer cumplir, a la parte que se negara a ejecutarlo, la pena establecida para tal supuesto en el compromiso21."
A mediados de los años '70, Estados Unidos emprende un movimiento encaminado a la aplicación de Mecanismos Alternativos de Resolución de Disputas22, que resulta en planes piloto conocidos como “Multi Doors” o Multi Puertas, llamados así por la gama de alternativas que se presentaban a los litigantes, para que acudieran a estos mecanismos como una opción frente a la administración de justicia formal. Dicha experiencia exitosa ha llevado a nuestros países a incluir en sus agendas de modernización de la Administración de Justicia, planes piloto para la utilización de estos mecanismos.
Es un procedimiento de solución de conflictos con participación de dos o más partes en un diálogo directo, sin la intervención de terceros, para la solución de conflictos23.
Hay diferentes teorías o métodos para la aplicación de la negociación para la solución de conflictos24. El más aceptado, y por ende el más divulgado, es el Método de Negociación por Principios o en Base a los Intereses. Esta teoría ha sido desarrollada por el profesor emérito de la Universidad de Harvard, Roger Fisher, dentro del Proyecto de Negociación de esa institución. La propuesta es que las partes por lo general tienen intereses, que pueden ser comunes, diferentes o contrapuestos y que están detrás de las posiciones manifiestas. Es trabajo fundamental de las partes el poder identificar dichos intereses para, sobre éstos, trabajar en la construcción de opciones que puedan llevar a las partes a posibles acuerdos25.
Es un procedimiento alternativo a la justicia ordinaria, mediante el cual, con la ayuda de un tercero llamado mediador, se puede dar por terminado el conflicto. Su utilización ha tenido bastante éxito en los últimos años, debido a la lentitud generalizada de nuestros aparatos judiciales en América Latina, los altos costos de la justicia estatal, entre otros factores.
Este mecanismo tiene algunas virtudes: se incentiva el diálogo a través de una conversación civilizada, para que el acuerdo satisfaga los intereses de las partes intervinientes. Si las partes llegan a un acuerdo, el acta con la firma del mediador tiene la fuerza de una sentencia de última instancia dictada por la justicia ordinaria. En caso de incumplimiento de una de las partes (caso excepcional), se deberá pedir la ejecución del acta de la misma manera que se ejecuta una sentencia que no ha sido cumplida.
Siempre que hablemos de este mecanismo, debemos tener en cuenta que la confidencialidad lo hace muy atractivo para personas que no quieren que los problemas que mantienen trasciendan al público.
Una definición académica señala que la mediación "es un procedimiento en el que un intermediario neutral, el mediador, a petición de las partes en una controversia, procura prestarles asistencia para llegar a una solución mutuamente satisfactoria. El mediador no tiene autoridad para imponer una solución a las partes. La mediación es también voluntaria en el sentido de que cualquiera de las partes, si así lo decide, podrá abandonar la mediación en cualquier etapa anterior a la firma de una solución concertada26."
Elementos esenciales de este concepto son:
a. Neutralidad: El tercero deberá ser una persona que no tenga interés personal en el asunto presentado para su intervención y deberá guardar imparcialidad durante todo el procedimiento. Si se ve afectada la neutralidad del tercero, éste debe excusarse de seguir conociendo el conflicto.
b. Solución mutuamente satisfactoria: La esencia de la mediación es que las partes se convierten en sus propios jueces, y el mediador cumple el papel de facilitador, ayudando durante el avance de la audiencia, a que las partes "vean" los puntos que los acercan y que pueden ser útiles para la construcción de un acuerdo. El acuerdo debe ser producto de la satisfacción de los intereses de las partes, de lo cual el mediador debe tener certeza, ya que un acuerdo no satisfactorio es la puerta abierta para su incumplimiento.
c. Voluntariedad: Este concepto tiene dos aristas: primero, el sometimiento, es decir, si las partes no pactaron previamente en la relación contractual que mantengan el obligatorio sometimiento a mediación, no podrá imponerse su concurrencia. Segundo: cualquiera de las partes durante el transcurso de la mediación podrá decidir su terminación, sin necesidad de un motivo predeterminado.
Cabe señalar que la mediación tiene un proceso poco estructurado y requiere de la especialización adecuada del tercero para que pueda tener éxito. Además, luego de algunos años de experiencia en la materia, hay que señalar que la especialización del mediador en la materia controvertida podrá darle mayores elementos para intervenir adecuadamente, en beneficio de las partes.
El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos al cual las partes se someten de común acuerdo, a través de la inclusión del convenio arbitral en la forma de una cláusula del contrato, o por la firma de un convenio arbitral posterior al surgimiento de la controversia.
Las ventajas más reconocidas de este sistema de solución de conflictos son:
a. Celeridad: El tribunal arbitral conoce únicamente la cuestión sometida a su competencia, y tiene la posibilidad de otorgar el tiempo necesario para un estudio cuidadoso y exclusivo del problema.
b. Especialidad: Los árbitros son, por regla general, especialistas en la materia puesta a su consideración. Además, como las partes tienen la oportunidad de seleccionarlos, los árbitros tendrán conocimientos previos sobre el tema.
c. Infraestructura: Los centros que prestan estos servicios (El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, por ejemplo), cuentan con todas las facilidades logísticas, tecnológicas y administrativas para prestar un servicio de gran calidad.
d. Ahorro: Cuando se habla de arbitraje se presenta el tema de sus costos. Las partes que han tenido experiencias al ser parte de un proceso arbitral, reconocen que el costo-beneficio del sistema es satisfactorio frente a la espera que puede significar un proceso judicial. Más aún cuando las partes son empresarios que quieren que sus actividades comerciales no se vean afectadas por largos y complejos procesos.
e. Confianza: Existen mayores posibilidades de transparencia, porque las partes designan a los árbitros. Probablemente sus fallos serán cumplidos voluntariamente, por la seguridad de que han sido producto de un profundo análisis, alejado de cualquier influencia externa.
f. Confidencialidad: Aunque suene redundante, esta garantía es fundamental y entraña parte del éxito de esta institución, ya que las partes sienten que sus asuntos serán guardados con celo, sin la intromisión de intereses de terceros.
Una vez hecha esta breve reflexión de los mecanismos de solución de conflictos más relevantes, pasemos entonces a estudiar los diferentes métodos que encontramos en materia de interés para este trabajo.
Las diferentes legislaciones tienen diversas formas (muchas veces análogas) de resolver los conflictos relacionados con el derecho de autor.
Desde las primeras intenciones por regular las formas de protección del derecho de autor se plasmó la preocupación por los conflictos que se pudieren presentar27. También desde entonces se ha visto la necesidad de que los diferentes tratados internacionales, así como las legislaciones nacionales, contengan mecanismos de solución de conflictos, convencionales o novedosos2". Las formas convencionales que podemos hallar en las diferentes legislaciones son por lo general el proceso administrativo y el proceso civil propiamente dicho29.
Las formas novedosas o alternativas más conocidas hoy en día son la mediación, la conciliación, el arbitraje y la evaluación neutral de casos. Todos ellos están dirigidos a buscar formas menos confrontativas y, mutatis mutandi, más colaborativas para solucionar las controversias que se presentan.
Debemos señalar que estas vías alternativas de solución de conflictos pueden ser utilizadas para conflictos que se generan entre los Estados miembros de la Unión de Berna, como aquellos conflictos que se presentan entre particulares de un Estado u originarios de diferentes Estados. La distinción es necesaria, ya que los mecanismos de solución de conflictos previstos en los diferentes cuerpos normativos de carácter internacional sobre la materia de este artículo son generalmente para aplicación entre los Estados miembros del tratado. En cambio, los mecanismos alternativos de solución de conflictos que contienen las leyes nacionales de cada Estado son para los problemas que surjan entre particulares.
Si bien se puede pensar a primera vista que el hacer esta distinción es llover sobre mojado30, tiene sentido ya que cada día es mayor la especialización que adquieren los cuerpos normativos internacionales y nacionales sobre la materia. Es decir, los tratados, cada vez más, desarrollan vías muy expeditas e idóneas de solución de conflictos que se presentan entre los Estados y las leyes nacionales desarrollan nuevos mecanismos de solución de conflictos, que son propuestos generalmente por la doctrina.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) fue creada mediante un Convenio firmado en Estocolmo el 14 de Julio de 1967. Sus fines son fomentar
la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo mediante la cooperación de los Estados, en colaboración. cuando así proceda, con cualquier otra organización mundial; y, ii) Asegurar la cooperación administrativa entre las Uniones31.
Esta organización, la institución más importante a nivel mundial en propiedad intelectual, ha fundado un centro de arbitraje y mediación (CMA) creado en 1994 para ofrecer los servicios de solución de conflictos entre particulares. Pero hay que señalar que no solamente es importante que este tipo de organizaciones de carácter universal velen por la solución de conflictos entre Estados, sino también entre particulares. Estos mecanismos son opciones que presenta la OMPI a los procedimientos civiles de cada Estado. 1
Este Centro tiene dos características fundamentales:
a. Es independiente: Para que las partes estén dispuestas a plantear sus controversias ante el Centro, es importante que se garantice que no podrá someterse a ningún tipo de presión a los funcionarios que prestan sus servicios. Si existiera algún temor con respecto a esta garantía, sería muy difícil que un particular estuviere dispuesto a llevar su problema ante el Centro. Es más, hay que tener en cuenta que es generalmente aceptado por la doctrina que no es la institución propiamente dicha, cualquiera que ésta sea, la que lleva a una persona a someter sus conflictos a ese organismo, sino la calidad de sus colaboradores, tanto profesional como éticamente hablando.
b. Es neutral: Esta característica tiene una relevancia trascendental y tiene mucho que ver con la imparcialidad con la que se presta el servicio. Si una parte una vez sometida a, por ejemplo, un proceso de mediación, siente que el mediador está deliberadamente tratando de beneficiar a la otra parte, perderá toda credibilidad en el sistema. Esta característica tiene que estar reflejada en el Centro como institución, sin tomar partido a favor de ningún lado.
Quienes recurran a los servicios del Centro contarán con la asesoría de expertos en las diferentes materias relativas a la Propiedad Intelectual. Además, existen listas de profesionales expertos en la solución alternativa de conflictos, con experiencia en estos temas reconocida a nivel mundial. El Centro también cuenta con toda la asistencia necesaria de la tecnología más avanzada para prestar un servicio no solamente transparente, sino eficiente. Es tal el avance que ha tenido el Centro que, pese a sus pocos años de creación, desde diciembre de 1999 ha puesto al servicio del mundo la solución de conflictos relacionados con los nombres de dominio en Internet.
El 1 de octubre de 1994 entró en vigor el reglamento del Centro, con 27 artículos. Este reglamento establece una presunción fundamental: si las partes han pactado el sometimiento al Centro para resolver cualquier divergencia que se pueda presentar, se entenderá incluido a dicho acuerdo el reglamento del Centro.
El reglamento presenta algunos conceptos fundamentales:
a. La mediación podrá iniciar cuando una de las partes remita una solicitud al Centro para que se convoque a una audiencia. No se aclara si cualquiera de las partes, sin pacto previo de mediación, puede solicitar que se realice la convocatoria. Este comentario se encamina a señalar que algunas leyes nacionales, de contemporánea data33, abren la posibilidad para que cualquier persona pueda presentar una solicitud de mediación a un centro, sin necesidad de que exista el pacto previo. La parte solicitada, en caso de aceptar dicha convocatoria, puede acudir de manera voluntaria. El efecto de la no concurrencia no acarrea perjuicio alguno, ni presunciones de mala fe en caso de un posterior juicio. La solicitud deberá contener los datos de las partes (nombres, teléfonos, direcciones, telex, fax, etc.), con la finalidad de poder realizar las convocatorias de manera expedita. También deberá contener la descripción del motivo de la controversia.
b. El Centro, una vez recibida la solicitud, deberá fijar una fecha para dar inicio a la mediación y comunicar a las partes la fecha de su comienzo. Además, siempre que las partes no lo hayan designado de común acuerdo, deberá nombrar al mediador que intervendrá en el proceso34, previa consulta a las partes. Es evidente que el mediador deberá actuar apegado a los principios de neutralidad, imparcialidad e independencia35.
c. Las partes deberán, luego de recibida la convocatoria, indicar los nombres y datos necesarios de la o las personas que podrán actuar a su nombre y representación. Además, se presume la buena fe de las partes para el correcto funcionamiento de la audiencia.
d. La confidencialidad es una de las garantías básicas y el elemento diferenciador de la mediación. Cuando se habla de confidencialidad debemos tener en cuenta que este concepto es uno de los que hace que sea tan atractiva esta figura. Si las partes tienen la seguridad de que todo lo que se discuta en la audiencia, sin importar si se llega a una solución o no del conflicto, será guardado con absoluta reserva, podrán actuar con mayor soltura. Esta confidencialidad se da no solo durante la mediación, sino antes y después. Pueden existir personas que no les interesa que se conozca públicamente que están involucradas, por un posible perjuicio a su nombre o porque se pueden dar más reclamos en el mismo sentido. Cabe señalar también que esta confidencialidad obliga al mediador y a todas las partes y los representantes que hayan actuado en la mediación. Se garantiza la absoluta reserva, y llega a exigirse la destrucción de cualquier soporte en el cual se hayan recogido las discusiones mantenidas y la devolución de cualquier material que hayan intercambiado las partes. Esta confidencialidad se garantiza con un acuerdo previo que firman las partes intervinientes. El contenido de las discusiones que mantenga el mediador con alguna de las partes por separado no podrá ser divulgado, a no ser que cuente con la autorización expresa de la parte con la cual mantuvo la reunión.
e. La necesidad de que las partes envíen información detallada al mediador antes de la primera reunión es sui géneris. Hay quienes piensan (me cuento entre ellos) que en determinadas circunstancias el mediador debe llegar sin mayor información sobre el contenido mismo de la mediación, ya que lo contrario puede incidir en que se tengan juicios de valor anticipados sobre el problema, con influencia negativa en la necesaria independencia e imparcialidad. Lo que debe conocer el mediador, previo a la audiencia, es la identidad de las partes para que pueda excusarse, en caso de que exista alguna causa de impedimento.
f. El mediador, cumpliendo con una de las características esenciales de su función, no puede emitir criterio sobre el fondo de la cuestión, con carácter vinculante para las partes. Son éstas las que deben, de común acuerdo, obligarse en un acta a cumplir con lo pactado. Además, de considerarlo pertinente, podrá recomendar a las partes el sometimiento a otro tipo de procedimiento, sea pericial o arbitral, si considera que la mediación no es fructífera para la solución del problema presentado. Aquí cabe una interesante posibilidad: que antes de terminar la mediación se pueda presentar ofertas finales y en caso de que no sean aceptadas, sobre la base de las mismas, un tribunal arbitral resuelva el asunto. Consideramos que para esto es necesario que exista acuerdo previo de las partes antes de la presentación de las ofertas de arreglo. El árbitro podrá ser el mismo mediador. Aparece aquí un sistema híbrido: mediación-arbitraje. Su desventaja es la posibilidad de que se pierda una de las virtudes de la mediación: que el tercero imparcial no resuelva el conflicto, por lo que las partes no tienen ninguna reserva para formular posibles opciones de acuerdo. Si se pierde esa ventaja será difícil que las partes estén dispuestas a hacer ofertas que puedan desvirtuar suposición ante el mediador, convertido luego en árbitro.
g. La mediación termina por acta de mediación total o parcial, por la decisión del mediador de dar por terminada la mediación, o por decisión de una de las partes.
h. La prescripción se aplicará de acuerdo a la legislación aplicable al conflicto, desde el inicio de la mediación.
La OMC tiene entre sus normas las relativas a solución entre los Estados miembros. Estas normas están contenidas en el "Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias"36. También en los ADPIC37, encontramos en la Parte V, artículos 63 y 64, disposiciones pertinentes a la prevención y solución de diferencias.
Es importante realizar un análisis sobre las disposiciones:
a. Ámbito de aplicación: Sus normas son aplicables, en materia de consultas y solución de diferencias, a las que surjan con respecto a los acuerdos que son parte del Apéndice 1 del Acuerdo de Marrakech, entre los que se encuentra el de los ADPIC. También serán aplicables estas normas para consultas y solución de diferencias que surjan, relativas a derechos y obligaciones de los Miembros.
b. Administración: En el ESD, 38. se crea el órgano de Solución de Diferencias (OSD) 39, encargado de administrar las normas, consultas y solución de divergencias, materia del Entendimiento. Para cumplir esta función existe la facultad para establecer grupos especiales, adoptar los informes de esos grupos y del órgano de apelación, vigilar la aplicación de las resoluciones y recomendaciones, como autorizar la suspensión de concesiones, con la debida información a los Consejos y Comités de la OMC sobre los asuntos relativos a la solución de divergencias. La intervención de este órgano se dará, siempre y cuando las negociaciones directas hayan sido infructuosas.
c. En este punto vale la pena señalar algunos principios:
1. El Entendimiento considera que es necesario que el sistema aporte seguridad y previsibilidad, lo que entendemos como una necesaria seguridad jurídica de los Estados Miembros.
2. Sirve para preservar los derechos y obligaciones, sin que sus resoluciones produzcan su aumento o reducción.
3. La celeridad es esencial, ya que un Estado Miembro puede ver afectados sus derechos por parte de otro.
4. Todas las soluciones, incluyendo los laudos arbitrales, deben ser compatibles con los acuerdos.
5. Se considera que el último recurso al que se debe acudir es la suspensión discriminatoria de concesiones, previa autorización del OSD.
6. Será el Miembro contra quien se presenta la acusación el que deba refutar la acusación planteada, en vista de la presunción de que la transgresión de las normas tiene efectos desfavorables contra otro Miembro.
7. Los procedimientos que son parte de este Entendimiento no deben considerarse contenciosos y deben contar con la buena fe y colaboración de los Miembros.
d. Mecanismos de solución de diferencias40: El ESD pone a disposición de las partes una serie de diferentes mecanismos a los que pueden recurrir para solucionar sus conflictos. Para explicar cada uno de ellos los separaremos en aquellos de carácter obligatorio y otros de carácter voluntario41.
e. Mecanismos de Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD: Las recomendaciones y resoluciones deben ser cumplidas de manera ágil y eficiente. Los plazos de cumplimiento serán prudenciales y estarán sujetos a la aprobación del OSD y en caso de no darse acuerdo, será establecido por un arbitraje vinculante. La suspensión de concesiones u otras obligaciones por parte del Estado contra el cual se haya tomado una medida, declarada incompatible con la normativa de un acuerdo43, debe tener cierta prelación, relativas al mismo sector44; otros sectores en el marco del acuerdo abarcado o, en el marco de otro acuerdo abarcado.
Como se puede apreciar, y según señala Zelada Castedo, "…la efectividad de dicho cumplimiento reposa (…) en la posibilidad de que un Estado miembro perjudicado por una medida declarada incompatible pueda imponer sanciones o ejercer el derecho a la retorsión, mediante la suspensión de concesiones u otras obligaciones. La competencia del Órgano se limita a la aprobación de la correspondiente autorización"45 Para concluir este análisis hay que destacar la importancia del ESD como cuerpo normativo rector para la solución de diferencias en el marco de la OMC. Es un instrumento de avanzada para la solución alternativa de conflictos, que tiene total independencia de los procedimientos ordinarios de administración de justicia, lo cual explica por sí solo su relevancia46.