En un libre mercado, el bienestar se alcanza protegiendo la competencia. Los carteles entorpecen o eliminan la competencia y la reemplazan por cooperación, fijando ilegalmente condiciones de comercio. El Derecho de Competencia los combate mediante herramientas de disuasión, detección y sanción. Estos mecanismos forman parte de un régimen de lucha contra los carteles, y son eficaces cuando son interpretados técnicamente y aplicados. Sin embargo, en la práctica administrativa y judicial ecuatoriana existen interpretaciones antitécnicas de las normas de competencia, especialmente en lo que se refiere a la lucha contra los carteles. Este debilitamiento del régimen se da, al menos, en las reglas de anticompetitividad por efecto y objeto; en el estándar de prueba para las prácticas concertadas; y, en la configuración de carteles en contratación pública. Estas interpretaciones antitécnicas han derivado en un estructuralmente debilitado mecanismo de lucha contra los carteles en Ecuador.

(Monti, 2000, s.p.).

La economía de libre mercado tiene como piedra angular a la libre competencia (Zhang y Zhao, 2011, p. 106). En competencia, la oferta y la demanda alcanzan equilibrios eficientes en pro del bienestar social (Jones et al., 2016, p. 217). El Derecho de Competencia (DDC) tiene como objetivo fundamental proteger este proceso para maximizar el bienestar del consumidor (Trade and Development Board, 2013, p. 3). Sin embargo, los operadores económicos (OE) actúan racionalmente adoptando estrategias para maximizar sus beneficios, y los carteles son la mayor afirmación a esta regla (Ivaldi, Jenny y Khimich, 2017, p. 75). Ellos eliminan la competencia y la reemplazan por la cooperación, fijando ilegalmente condiciones del mercado, v.g. precios, reparto de clientes y mercados, y amañando las ofertas públicas (OECD, 2020a, p. 27). Los carteles son comunes, pero tienen como principales afectados a los países en vías de desarrollo (OECD, 2019, p. 149; Jenny, 2006, p. 109). Sus administraciones tienen relativamente pocos recursos para alcanzar los niveles medios de detección y sanción exitosa a carteles, llegando únicamente entre 10-30% de sancionados (OECD, 2020b, s.p.). Por ello, los carteles son la mayor preocupación de los regímenes de competencia (European Commission, 2009, p. 3). El DDC ha estructurado su lucha contra los carteles en tres niveles: disuasión, detección y sanción (European Commission, 2011, p. 5). Para que este sistema funcione, deben estar alineados los desincentivos para la creación carteles y los incentivos para delatar a los creados. Por ejemplo, la sanción y la efectividad en la detección tienen un componente disuasivo, y las autoridades de competencia deben considerar cómo sus decisiones y acciones afectan a los tres niveles.

Respecto al primer nivel, se buscan grados adecuados de sanción que puedan alcanzar la disuasión necesaria. Las multas constituyen el principal elemento disuasivo en la lucha contra las conductas anticompetitivas (Cento Veljanovski, 2007, pp. 7-10). No obstante, a partir de cierto rango, las multas ya no alcanzan la disuasión (2007, pp. 12-15). Para compensar esta limitación se han logrado sanciones adicionales contra las empresas, v.g. impedirles ser contratistas públicos (Powers, 2019, pp. 9-10), y contra los directivos de las empresas cartelizadas (Caliskan, 2019, p. 3), ya sea cárcel o multas (Ma y Marquis, 2018, p. 379). Debido a la complejidad de la lucha contra los carteles, los mecanismos de disuasión no son suficientes, por lo que la detección es necesaria. Para detectar carteles las agencias destinan una gran cantidad de recursos (Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee, 2019, pp. 70-72). Un reciente ejemplo es el Task Force formado por la FTC (Federal Trade Commission, 2019, s.p.). Por otro lado, las autoridades también buscan crear incentivos para que los cartelistas confiesen su existencia, como el régimen de delación compensada. Este puede definirse como “[…] la concesión de inmunidad o reducción de sanciones por infracciones anticompetencia a cambio de la cooperación con las autoridades” (Wils, 2007, p. 203). Una vez detectado el cartel, se procede al siguiente nivel. La sanción es necesaria como pena ante una conducta socialmente indeseable, pero también con otro efecto: disuade conductas futuras (Na’aim et al., 2019, p. 236). En esta etapa es indispensable que la autoridad use eficientemente mecanismos procesales diseñados por el legislador para lograr una sanción más sencilla, ya sea para probar su existencia a partir de indicios, no tener que probar efectos o aplicar sanciones suficientemente severas (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2002, Caso T-21/99: Dansk Rørindustri c. Comisión Europea, p. 1695). De esta manera se logra mantener un nivel adecuado de disuasión ante una práctica con consecuencias socialmente gravosas.

Por ser los carteles el cáncer de la sociedad (Monti, 2000, s.p.), es necesario comprender la importancia de implementar políticas públicas que aúpen el cumplimiento de cada nivel, y que cada órgano público, incluidas las autoridades de competencia, apliquen de manera justa pero efectiva las herramientas legales que tienen a su disposición. Lastimosamente, algunas prácticas de las autoridades administrativas y judiciales ecuatorianas desnaturalizan estos elementos, impidiendo la disuasión necesaria, la persecución eficiente y la sanción efectiva en la lucha contra los carteles. Esto ocurre como consecuencia de una errónea interpretación sistemática de las normas vigentes.3Para demostrarlo, se analizarán tres casos que dejan en evidencia que: (i) se ha establecido una errónea interpretación de las reglas de anticompetitividad por objeto y por efecto; (ii) se ha actuado con una errónea interpretación del estándar de prueba para la manifestación de las prácticas concertadas; y, (iii) se ha forjado una supuesta imposibilidad de cartelización en procesos de contratación pública. Tras este análisis, la única conclusión posible es que Ecuador sufre actualmente un innecesario debilitamiento en su lucha contra carteles.

El régimen legal sobre prácticas anticompetitivas en Ecuador está regulado por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), Capítulo II, Sección 3. Se proscribe toda conducta en interacción entre dos o más OE cuyo “objeto o efecto” sea o pueda alterar la competencia natural en el mercado (LORCPM, 2011, art. 11). Existen dos tipos de conductas por cooperación entre OE: las que causan efectos perjudiciales reales o potenciales en el mercado y las que por su sola naturaleza se presumen perniciosas para la competencia.4 Las primeras son anticompetitivas por su efecto y las segundas aquellas por su objeto.5 El sistema de competencia ecuatoriano ha adoptado expresa y textualmente el modelo “objeto-efecto”, que es el mismo que en la regulación europea.6

La calificación y sanción de las conductas anticompetitivas por su efecto resulta de la prueba, a cargo de la autoridad, sobre los efectos nocivos a la competencia. Implica una gran carga probatoria de definición de mercados relevantes y análisis económicos de efectos en el mercado (Communication from the European Commission, 2004, 2004/OJ/C 101/97, pp. 24-27). Por otro lado, en las anticompetitivas por objeto, si una conducta ha sido prevista como tal en el ordenamiento, no se requiere probar daño para calificarla como ilícita. Resulta que la conducta por sí misma, la cooperación entre OE, es suficiente para devenir en responsabilidad (Dnes, 2016, p. 240). Con “objeto” no se hace referencia a la intención de los OE (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2005, Caso C-551/03: General Motors c. Comisión Europea, pp. 77-78). El objeto es un término de arte en el DDC que hace referencia al “[…] propósito del acuerdo, teniendo en cuenta sus términos, el contexto jurídico y económico en el que se celebró y la conducta de las partes, [cuando] es apreciablemente restringir la competencia en el mercado común” (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1983, Caso C-96/82: IAZ c. Comisión Europea, párr. 25). Los escenarios clásicos de anticompetitividad por objeto son en su mayoría carteles: fijación de precios, limitaciones a oferta, distribución de mercados/clientes, manipulación de procesos públicos de contratación (Italianer, 2013, p. 2). En Ecuador estos escenarios se prescriben en el Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (RLORCPM) art. 8.7

El origen de la ilicitud por objeto es una presunción, en contraposición a las conductas presuntamente lícitas hasta probar sus efectos (anticompetitivas por efecto). Esta presunción es una de carácter legal (Maher, 2017, p. 265);8 por ejemplo, la fijación de precios, cuotas de producción, reparto de mercados/clientes, y amañamiento en contratación pública, podrían ser lícitas cuando se ha probado que no afectan a la competencia.9 Es carga probatoria para los OE perseguidos demostrar que existen explicaciones alternativas para la conducta (v.g. que ha acontecido un paralelismo consciente); que por su escala de operación o por su escasa significación no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (aplicación de la regla de mínimis); o, que es eficiente (aplicación del régimen de exenciones) (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1966, Caso C-56/64: Consten and Grundig c. Comisión Europea, p. 299).10 Entonces, el sistema ecuatoriano sí pondera los efectos pro-competitivos de la conducta (LORCPM, 2011, art. 12), pero lo hace únicamente como una exención a cargo del OE. La existencia de los carteles en las sombras implica dos dificultades para la autoridad: presencia de prueba trucada sobre su existencia y gasto excesivo de recursos públicos para su persecución por prueba de efectos (Na’aim, et al., 2019, p. 226). La última complicación se evita mediante este régimen de presunciones de anticompetitividad por objeto. Así se releva de la carga probatoria a la autoridad estatal, permitiendo una mayor eficiencia pública (Caso T-21/99, 2002, p. 74), no se requiere un minucioso análisis de mercados relevantes y tampoco prueba económica de efectos (Kwok, 2019a, p. 133).11

Sin embargo, parecería que la errónea interpretación de esta normativa por parte del poder judicial ecuatoriano ha dificultado la labor de la autoridad administrativa, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), al considerar que el sistema nacional adopta la regla de la razón (propia del régimen anglosajón), desentendiendo lo que involucra la anticompetitividad por objeto. Como resultado, se desvanece el régimen de presunciones que el legislador adoptó para lograr una eficaz lucha contra carteles.12

En el caso SCPM-IIAPMAPR-EXP-2013-026,13 la Intendencia de Investigación de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas de la SCPM (IIAPMAPR), abordó un presunto contubernio entre un órgano público y dos OE en un proceso pre-contractual público por oferta inversa. Tras las investigaciones, la SCPM concluyó que “[…] existió una práctica concertada, al falsear y distorsionar la competencia en la presentación de ofertas y en la etapa de puja del proceso de contratación […], llegando a la conclusión de que infringió el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM” (Resolución IIAPMAPR, 2015, Trámite Administrativo SCPM- IIAPMAPR-EXP-2013-026, s.p.). Con base en la LORCPM art. 78 num. 1, la SCPM zanjó como una infracción muy grave e impuso una multa.

Frente a la multa, el OE sancionado presentó en sede judicial un recurso subjetivo.14 El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo (TDCA) consideró el siguiente alegato del OE: falta de motivación para la sanción por supuesta necesidad de afectación al mercado para configurar una conducta anticompetitiva.15 El TDCA analizó “[..] la existencia o preminencia de las reglas denominadas ‘per se’ y la ‘regla de la razón’ como estándares de evaluación de conductas prohibidas en la LORCPM […]” (Sentencia Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo Nº 1, 2017, Proceso Nº 17811-2016-01271, s.p.). Ante esto, el TDCA expuso que:

El TDCA decidió desestimar el argumento del OE sobre la falta de motivación, aunque al final decidió aceptar la demanda y anular el acto sancionatorio por un error al determinar la multa (2017, s.p.). Tanto el OE involucrado como la autoridad presentaron recursos de casación y se atendieron en un solo proceso por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (CNJ).16 El OE accionante sostuvo nuevamente que para la sanción es requerida una real afectación a la competencia, cosa supuestamente inexistente en el caso tratado (Escrito de recurso de casación presentado por la Parte Actora, 7 de septiembre de 2017).

La CNJ adoptó la posición del informe pericial y concluyó que la regla a aplicar en el DDC ecuatoriano para el análisis del daño y perjuicio al mercado es la regla de la razón, por lo que se debía evaluar los efectos de la conducta en el mercado. Sería entonces exigible un examen económico del mercado supuestamente afectado. Las prácticas anticompetitivas serían prohibidas y la sanción al OE procedería siempre y cuando en un mercado determinado se compruebe que los OE han perjudicado a la competencia o al consumidor (Sentencia Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo, 2017, Recurso de Casación dentro del proceso Nº 17811-2016-01271, s.p.).

En un intento de comprender e interpretar el régimen legal de competencia ecuatoriano a partir de esta posición pericial, la CNJ se volcó a un análisis a la luz del Derecho penal. Comparó los delitos de peligro concreto y los delitos de peligro abstracto; y sobre la LORCPM art. 11 concluyó que “[…] contiene infracciones de peligro concreto, al cual se le debe aplicar por tanto la regla de la razón, y no se tratan de mero peligro abstracto (en cuyo caso sí se podría aplicar la regla per se) […]” (2017, s.p.). Añadió que “[la SCPM] debe aplicar la regla de la razón que exige que se compruebe que los [OE] han perjudicado a la competencia o al consumidor o al mercado, en el mercado relevante que la propia SCPM haya determinado en cada caso concreto” (2017, s.p.). Con esto la CJN dejó a salvo la decisión de la autoridad respecto a la multa al OE, condicionándola a un análisis de efectos según la regla de la razón.

La SCPM reabrió el caso y en resolución de 1 de abril de 2019 decidió confirmar la sanción con una multa recalculada, aplicando la regla de la razón ordenada por la CNJ. Sin embargo, con fecha 8 de octubre de 2019 se dio una nueva resolución en la que la autoridad explicó la razón de las conductas tipificadas en la LORCPM art. 11 y sustentó su análisis en el razonamiento expuesto por el Superintendente de Control del Poder de Mercado:

No obstante, esta nueva resolución administrativa noha logrado alejarse de la obligatoriedad de la decisión de la CNJ e implementó en su ratio decidendi la doctrina de la “regla de la razón abreviada” o quick-look. Según la autoridad, en los casos en los cuales los efectos anticompetitivos de una conducta son tan notorios, es lógico noproceder con un análisis exhaustivo para su sanción (2019, s.p.). Un ejemplo de esto es el caso que nos ocupa: colusión en un procedimiento de licitación. La autoridad confirmó una multa. La preocupación que resta es que la decisión de la CNJ respecto a la aplicabilidad de la regla de la razón en Ecuador no ha podido ser superadaa la fecha,17 lo que eleva la vara de prueba y requiere acreditar en detalle los efectos de un cartel en el mercado. Esto crea una obligación ineficiente que implica unainversión importante de recursos para acreditar lo evidente.

Del análisis de la decisión de la CNJse desprende que ha existido una errónea interpretación del término “objeto” en la LORCPM art. 11 y en el RLORCPM art. 8. Esto desemboca en el establecimiento de unnuevo modelo de derecho de competencia en el régimen ecuatoriano.18 La CNJ ha desatendido la existencia de las reglas por objeto y por efecto, y ha insertado en el régimen ecuatoriano la regla anglosajona de la razón.19 A partir de esto se desprenden tres efectos gravosos para la lucha contra carteles en Ecuador: (i) se ha desechado todo el régimen de presunciones de ilicitud de los carteles; (ii) se ha invertido la carga de la prueba en contra de la autoridad; y, (iii) se ha implementado un régimen en el cual ni siquiera basta la verificación de efectos negativos en el mercado, sino que se deben ponderar los efectos perniciosos y los efectos pro-competitivos.

La anticompetitividad por objeto permite que una conducta sea presunta como ilícita. Sin esta presunción, la enumeración de la LORCPM art. 11 y del RLORCPM art. 8 dejan de tener una finalidad, en todo caso se desvanece la presunción y se requiere prueba de efectos económicos para que exista ilegalidad. Esto lleva a la segunda consecuencia. Sin la presunción se crea una necesidad probatoria sobre los efectos anticompetitivos del cartel, debiéndose demostrar que existe ilegalidad por vulnerarse al bien jurídico tutelado por el régimen de competencia —y ya no bastando el cometimiento de la conducta (cartelizar) para su ilegalidad—. Esta carga probatoria ahora se ha desplazado sobre la SCPM.20 La gravísima consecuencia es que, por su naturaleza, los carteles nacen y se desarrollan en las sombras, gozando de extremas dificultades probatorias respecto a su existencia y efectos en el mercado. Ahora es responsabilidad de la autoridad el idear nuevos mecanismos para esta prueba, lo cual conduce a la tercera consecuencia.

Ya no basta una simple constatación de daño a la competencia, como implicaba la también desechada regla de anticompetitividad por efecto.21 Lo que la regla de la razón demanda es una ponderación entre los efectos pro-competitivos y los anticompetitivos, únicamente en el caso de primacía de los segundos, se configura la ilicitud (Italianer, 2013, p. 2). Este sistema aislado parecería desproporcional e ineficaz; sin embargo, cobra total sentido en su originario contexto anglosajón. Allí es contrabalanceado por la existencia de su par: la regla per se. En el sistema estadounidense, si bien por un lado se exige la ponderación para la sanción, por otro se penaliza sin piedad alguna (sin oportunidad de prueba en contrario) a las conductas anticompetitivas per se (Caro de Sousa y Maiorano, 2017, p. 6). Lastimosamente este contrapeso no ha sido previsto por la CNJ en la modificación al régimen ecuatoriano, dejando desarmada a la SCPM.

El razonamiento de la CNJ adolece de un grave error lógico. Para llegar a la introducción de la regla de la razón ha comparado las conductas de la LORCPM art. 11 num. 6 con los delitos de peligro concreto, concluyendo que tienen esta naturaleza. No obstante, los delitos de peligro concreto son aquellos que se sancionan cuando el resultado de la conducta es la creación de un peligro, no la creación de un daño (Tamayo Arboleda, 2013, p. 51). Aun así, la CNJ ha concluido que para la sanción de los carteles se requiere probar efectos reales a la competencia, consumidor o mercado, no la simple creación de un peligro o riesgo, como habría sido correcto según su lógica previa.

Se puede decir que de manera expresa, textual y con técnica jurídica, el sistema de competencia ecuatoriano comprende las reglas de anticompetitividad por objeto y por efecto, no las reglas norteamericanas per se y razón. La correcta interpretación del término “objeto” en el régimen de competencia ecuatoriano se dirige a un término de arte. Su significado implica estrictamente un conjunto de conductas que se presumen ilícitas por revelarse por sí mismas y por su naturaleza como perniciosas a la competencia. Esto permite la captura eficiente de determinadas conductas, como los carteles, dentro de las prohibiciones prescritas.22 No obstante, todo este mecanismo perfectamente alineado que el legislador ecuatoriano incorporó ha sido desvirtuado por el poder judicial ecuatoriano al interpretar que la regla que rige es la de la razón. Así, se ha dejado en indefensión a la SCPM en favor de los cartelistas.

La LORCPM prescribe varias formas de manifestación de las prácticas restrictivas para la captura de la colusión,23 ya sea que se origine en un acuerdo, práctica concertada, decisión de asociación o en contratación pública.24 Un acuerdo hace referencia a “[…] la concurrencia de voluntad entre al menos dos partes, sin importar la forma de manifestación en tanto constituya la leal expresión de la intención de dichas partes” (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2000, Caso T-41/96: Bayer AG c. Comisión Europea, párr. 62). Las prácticas concertadas son una forma genérica de colaboración, los OE aceptan mutuamente limitar sus actuaciones en el mercado y dejar de conducirse independientemente (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2008, Caso T-99/04: AC-Treuhand c. Comisión Europea, párr. 126). Su rasgo típico es que se aparatan a través de intercambios de información (Kwok, 2019b, p. 196).

Esta categorización no busca otorgar garantías de tipicidad ni defensa legal a los OE cartelizados,25 pues limitaría la acción de las agencias de competencia; solo se pretende abstraer las formas más comunes de colaboración ilegal (Notices from European Union Institutions, Bodies, Offices and Agencies, 2011, párrs. 7, 9 y 17). La idea general es capturar toda forma de cartel (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1989, Caso C-246/86: SC Belasco and Others c. Comisión Europea, párrs. 12-16; Scordamaglia-Tousis, 2013, §5.2[A]; OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs, 2011, p. 37). La captura procesal de conductas aplica el principio de primacía de la realidad: la forma del acto jurídico no es una limitación para el análisis de la verdadera naturaleza de las conductas de los OE (LORCPM, 2011, art. 3). Se brinda a la autoridad un marco conceptual sobre qué debe probar, cómo debe hacerlo y qué instituciones favorecen su teoría de daño respecto a la existencia de un cartel, pero queda liberada de la carga probatoria sobre la forma de manifestación (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1999, Caso C-49/92 P Comisión Europea c. Anic Partecipazioni SpA, párr. 132).

Por regla general, las autoridades no pueden apegarse a una definición legal sin realizar un ejercicio interpretativo previo para su aplicación (Dworkin, 1986, p. 48; Endicott, 2012, pp. 112-114). Para evaluar la forma de manifestación, la autoridad debe desarrollar un estándar siempre orientado a la finalidad de la propia norma: sancionar toda cooperación que reduzca la competencia efectiva y que no esté exenta (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1983, Casos 100-103/80: Musique Diffusion Française c. Comisión Europea, párr. 106; Black, 2008, p. 103). El régimen de libre competencia busca sancionar las conductas que causan afectaciones al mercado distorsionando la competencia, como verdadero tipo perseguido; independientemente de la forma en la cual los OE cooperen para hacerlo (Whish y Bailey, 2018, p. 573). Esta exención probatoria persigue eficiencia en la lucha contra los carteles con la aplicación de varias presunciones. Lamentablemente, la SCPM ha desechado varias de estas premisas, saboteando su propia labor en la lucha contra los carteles.

En el casoSCPM-IIAPMAPR-EXP-020-2016,26 la IIAPMAPR analizó presuntas vinculaciones en procesos de contratación pública con recurrente participación de algunos OE. La investigación analizó la existencia de conductas prescritas en la LORCPM art. 11 nums. 6 y 21. En el Informe de Investigación Preliminar No. SCPM-IIAPMAPR-DNIAPR-21-2018, de 22 de mayo de 2018, se encontró coincidencia en las direcciones IP27 desde las cuales todos los OE investigados presentaron sus ofertas. El órgano investigador dedujo que:

Se determinó vinculación filial en segundo y tercer grado de consanguinidad entre tres de los OE ofertantes. Estos resultados de la fase preliminar fueron parcialmente consistentes dentro del informe de la fase de investigación (Informe IIAPMAPR, 2018, Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-020-2016, Informe de Investigación Preliminar No. SCPM- IIAPMAPR-DNIAPR-21-2018, p. 71). Por un lado, el órgano investigador consideró que los vínculos filiales no eliminaban la posibilidad de acuerdos colusorios. No obstante, el mismo órgano concluyó que “[…] no se pudo determinar que haya existido toma de contacto entre los [OE… que] haya tenido como fin o resultado la coordinación de posturas o búsqueda de aseguramiento de un resultado” (2018, p. 71). Como consecuencia, se archivó el expediente.28 Para llegar a esta recomendación final, el órgano investigador argumentó que para la ocurrencia de una “práctica concertada” era indispensable la existencia de una “toma de contacto entre [OE] (coordinación o cooperación), el objeto y efecto anticompetitivo y un nexo causal entre ambos” (2018, p. 71). A pesar de reconocer en el propio informe que “[…] se ha podido identificar la coincidencia de IP de las ofertas de los OE, durante el proceso de puja [… y que] presentaron la oferta inicial para un mismo proceso desde la misma dirección IP” (2018, p. 71), el investigador concluyó que:

Siguiendo esta recomendación y a pesar de laevidencia, la IIAPMAPR pronunció como resultado:

Así, la IIAPMAPR decidió su archivo dando fin al procesoen ese punto.

La autoridad desistió contra un cartel por errónea interpretación del estándar sancionador del RLORCPM art. 8 núm. 4. Consideró que no existió cartel entre los oferentes por supuestamente no haberse configurado una práctica concertada en ausencia de prueba dura de su cooperación. Se basó en la inexistencia de intercambio de información. Adicionalmente, requería que se pruebe que, de haber existido dicha coordinación, tenga la finalidad de establecer posturas o buscando asegurar resultado, junto con la capacidad de dichas conductas para producir afectación en la competenci.29 Pero esta interpretación de la norma podría ser errónea.

Tradicionalmente, el régimen normativo de competencia ha comprendido como supuestos de hecho a acuerdos y a prácticas concertadas, pero no busca implementar una diferencia dogmática en la calificación de las conductas para configurar y sancionar un cartel (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1999, Caso C-49/92 P Comisión Europea c. Anic Partecipazioni SpA, párr. 112). Por el contrario, la existencia de ambos términos en la norma tiene como objetivo abarcar todas las conductas de cooperación entre OE que se presuman por objeto anticompetitivas y constituyan un cartel, incluso ante carencia de evidencia directa para probar un acuerdo (Resolución European Comission, 2008, Caso COMP/39188 [Bananas]: European Commission c. Chiquita Brands International Incorporated and others, párr. 235; Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2013, Caso T-587/08: Fresh Del Monte Produce c. European Commission, párr. 565). La propia norma ecuatoriana comprende una hipótesis genérica en este sentido para sancionar actos restrictivos “[…] de cualquier forma manifestados” (LORCPM, 2011, art. 11). La norma proscribe toda interacción anticompetitiva entre oferentes enmarcada en la presentación de ofertas y posturas en pública contratación, logrando un espectro más amplio de conductas sancionadas.30 A pesar de ello, la IIAPMAPR se enfocó únicamente en exigir configuración de una práctica concertada.

Igualmente, la autoridad desistió de esta figura por carencia de “prueba dura o material” de la concertación. Si bien el estándar tradicional de práctica concertada se compone por existencia de un intercambio de información, restricción resultante a la competencia y nexo causal (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2017, Caso T-180/15: Icap plc and Others c. Comisión Europea, párr. 795), la prueba de estos elementos no es rígida. El intercambio de información es únicamente un ejemplo de “toma de contacto” que puede existir entre OE para la práctica concertada, pero no puede ser considerado un requisito objetivo para su configuración (Resolución European Comission, 2008, Caso COMP/39188 [Bananas]: European Commission c. Chiquita Brands International Incorporated and others, párr. 235). La prueba de intercambio de información goza de un régimen de presunciones.31 La evidencia del caso deja claro que existió interacción, directa o indirecta, entre los OE para enviar sus ofertas públicas, lo hicieron desde las mismas computadoras (mismas direcciones IP). Se podía aplicar una presunción de conexión causal entre la concertación y la conducta de los OE32,33. Se presume que existe restricción anticompetitiva si los OE interactuaron, ya sea en una sola reunión o de cualquier otra forma, en la cual hayan podido tener acceso a información sensible de los otros, como precios (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2009, Caso C-8/08: T-Mobile Netherlands y otros, párr. 52). El envío de ofertas a través de una misma computadora es un indicio de acceso a información sobre precios (y más).

En el escenario que la configuración de la práctica concertada no se hubiese alcanzado, la autoridad podía usar la hipótesis genérica.34 Por la naturaleza encubierta de los carteles, la evidencia contemporánea es escasa, por no decir inexistente (Sentencia Tribunal General de la Unión Europea, 2006, Caso T-44/02 OP: Dresdner Bank AG c. Comisión Europea, párr. 167). Para evitar la exorbitante (y tal vez imposible) carga probatoria que soportan las autoridades sobre la existencia de un cartel, esta puede ser inferida de un grupo de indicios probatorios que tomados en conjunto no podrían tener una explicación alternativa lógica que no sea la existencia del cartel (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2004, Casos C-204/00 P: Aalborg Portland A/S y otros c. Comisión Europea, párr. 57; Volpin, 2014, p. 1170). La evidencia no debe ser vista como un cúmulo de elementos independientes sino en conjunto como fenómeno único con la conducta anticompetitiva (Sentencia Tribunal General de la Unión Europea, 2011, Caso T-113/07: Toshiba c. Comisión Europea, 2008, párr. 155). Es carga para el investigado probar una explicación plausible y pro-competitiva distinta a la que se desprende de un cartel. En el caso expuesto, el conjunto de evidencia (filiación entre los OE e identidad en las direcciones IP) es un grupo de hechos prueba indirecta únicamente de la existencia de un cartel. Por ello la autoridad podía sancionar; sin embargo, no usó y desechó la evidencia indirecta.

El RLORCPM art. 8 enlista las hipótesis de prácticas restrictivas por su objeto anticompetitivas, incluyendo a los carteles en procesos públicos de contratación. Este último escenario se define como aquel en el cual “[…] los postores acuerdan entre ellos eliminar competencia en el proceso de adquisición, a través del aumento de los precios, la disminución de la calidad y/o la restricción de la oferta” (OECD, 2016, p. 7). En la contratación pública se comprende como “[…] las prácticas o acuerdos entre postores oferentes en un proceso de licitación convocado por una institución pública, encaminados a vulnerar el principio de competencia abierta y eficaz, en detrimento del interés patrimonial del Estado y en beneficio directo de los postores parte del acuerdo” (San Miguel-Giralt, 2017, p. 377). La evidencia da luz sobre la gran incidencia de estas conductas colusorias (Albano et al., en Dimitri et al. (Eds), 2006, p. 347), especialmente por las cualidades naturales de los procesos de contratación pública: transparencia (Kovacic et al., en Dimitri et al. (ed), 2006, p. 381) e interacciones repetitivas entre oferentes (Tanaka y Hayashi, en Khi ftai (ed), 2010, p. 150).

El amañamiento en la contratación pública es infracción por su objeto dada la gravedad que supone para la competencia (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2013, Caso C-32/11: Allianz Hungária Biztosító Zrt and Others c. Gazdasági Versenyhivatal, p. 160). Si bien es variado el mecanismo que pueden adoptar los oferentes para eludir la competencia, de manera general su propósito siempre es incrementar el precio (o disminuir la calidad, que es equivalente) (Connor, 2011, s.p.), y dividir entre los cartelistas el excedente (fijando y rotando el ofertante al que le toca ganar) (OECD, 2012, p. 15). Al reconocer la cooperación ilegal entre OE durante cualquier momento de los procesos públicos de contratación, en cualquier forma manifestada, se busca prevenir todo tipo de falseamiento a la competencia dentro de estos sistemas. La sanción (y con ella la persuasión) se logra a través de su calificación de anticompetitividad por objeto para que sea procedente la aplicación del régimen de presunciones (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2013, Caso C-32/11: Allianz Hungária Biztosító Zrt and Others c. Gazdasági Versenyhivatal, p. 160). No obstante, a todo este desarrollo regulatorio, parece que la autoridad ecuatoriana ha adoptado una perspectiva poco convencional y perniciosa para su propia función en la lucha contra los cárteles en procesos de contratación por ofertas públicas.

En el caso SCPM-IIAPMAPR-EXP-033-2015,35 la SCPM ha desarrollado criterio sobre un supuesto impedimento a la existencia de un cartel en un proceso de contratación pública. Alegó la imposibilidad de asegurar resultado del proceso a través de un acuerdo horizontal:

Adicionalmente, la autoridad agregó que:

Para la agencia de competencia no resulta lógica la existencia de un cartel en los casos de contratación pública de menor cuantía y otros en los cuales el órgano estatal conserva, en facultad discrecional, la posibilidad de seleccionar directamente el proveedor a contratar. Esta falta de lógica que aprecia la autoridad se traduciría en la materialidad a través de una inadvertencia de los casos que podrían surgir y por lo tanto en una inacción frente a estos carteles —ciertamente existentes en todo el mundo, como se comentará más adelante—. Incluso se ha extendido esta idea a los procesos de contratación pública por subasta inversa.36 La lógica sostenida por la autoridad para esta supuesta incapacidad de colusión es la imposibilidad en el propósito de la colaboración entre competidores (“asegurar el resultado”37). Para extender este criterio y llegar a concluir una supuesta imposibilidad de aseguramiento en todo proceso de contratación pública, se ha pretendido desvanecer la propia existencia de colaboración entre oferentes por una alegada inexistencia de todo “acuerdo” que tenga este propósito, por tener objeto imposible (Pozo Neira, 2018, pp. 33-35). Sin embargo, esta perspectiva es discutible.

En el razonamiento expuesto antes se detectan tres principales falencias: (i) lo que en realidad sanciona la norma es el objeto (búsqueda o intento) de impedir la actuación de las fuerzas del mercado, no su ocurrencia o posibilidad; (ii) la colusión sancionable puede existir como acuerdo, incluso ante la imposibilidad de su objeto, o por cualquier otra manifestación; y, (iii) la interpretación del régimen de competencia debe siempre ser dirigida hacia su finalidad: disuadir, detectar y sancionar carteles; nunca lo opuesto.

En primer lugar, lo sancionable es la búsqueda de resultado, no la obtención de un resultado. La LORCPM art. 11 núm. 6 prescribe al amañamiento en la contratación pública como una práctica restrictiva. Esta disposición considera la posibilidad de que las conductas limitativas de competencia en contratación pública sean anticompetitivas por su objeto o por su efecto. La calificación de la conducta dependerá de la presunción o, en su defecto, del alcance en la distorsión a la competencia.38 Sin embargo, el RLORCPM art. 8 proscribe, específicamente por su objeto anticompetitivas, a todas las conductas colusorias en los procesos públicos de contratación. Con esto asegura la aplicación de todo el régimen de presunciones y consecuencias de lucha contra los carteles.

La sanción procede contra conductas durante la presentación de ofertas y posturas o, de cualquier forma, aquellas que busquen un resultado que no se produciría en un equilibrio de libre competencia. Estas dos hipótesis son claramente reconocibles en la norma por la presencia de la partícula disyuntiva “o” precedida por la conjunción “ya sea”. Es decir, ambas hipótesis son posibles para la proscripción y no requiere concurrencia. Por lo tanto, el razonamiento de la autoridad para aseverar la imposibilidad de carteles en la contratación pública únicamente afecta a una de las hipótesis: la búsqueda de resultado. Hasta el momento, entonces, la colusión sí sería posible a través de “actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, […] en la presentación de ofertas y posturas” (RLORCPM, 2012, art. 8.4). Solo se habría probado imposible para aquellos actos que, como objeto, busquen asegurar el resultado del proceso.

Para llegar a esta alegada imposibilidad del objeto se debería partir de una interpretación que deseche incluso la literalidad de la norma.39La norma no requiere que sea posible el aseguramiento de resultados, sino que lo único necesario es que los OE con su cooperación estén “buscando” asegurar un resultado. El texto se refiere a la interferencia en el resultado producto de las fuerzas del mercado, que por su naturaleza es incierto. La “búsqueda” se refiere precisamente a suplantar la dinámica competitiva incierta por la certeza futura mediante cualquier manifestación de restricción horizontal. Es justamente esta la lógica de la presunción de anticompetitividad por objeto: el solo propósito es ilícito.

La interpretación que la autoridad ha dado a este artículo desconoce la finalidad del régimen ecuatoriano de lucha contra carteles y todos los mecanismos auxiliares, para centrarse en una dudosa interpretación literal. Considerando el régimen de presunciones que se aplica a los carteles, es irrelevante la prueba contraria del objeto ilícito de la actuación mediante el ánimo (elemento subjetivo) de la colusión. La carga probatoria que se encuentra sobre los hombros de los cartelistas para eximirse de la sanción, no de la persecución, únicamente admite la evidencia de ausencia de efectos perniciosos en el proceso de contratación. Por lo que de esta primera falencia hay que concluir que para la sanción es irrelevante la imposibilidad de aseguramiento de resultado, basta como objeto la búsqueda (que se entiende como reducir o eliminar la incertidumbre competitiva, como intención) de aseguramiento de un resultado.

En segundo lugar, el estándar de apreciación de la cooperación que ha adoptado la autoridad no es el adecuado. Se confunde la forma de manifestación con la conducta específica que sanciona la norma. Esto involucra análisis de dos errores: (i) el de la supuesta inexistencia de acuerdo colusorio por imposibilidad en su objeto; y, (ii) la consideración del acuerdo como única forma de manifestación de colusión.

Por un lado, desde la doctrina se ha pretendido justificar este intento de desvanecimiento de la práctica anticompetitiva argumentando que el acuerdo entre oferentes tiene objeto imposible a la luz de Código Civil (arts. 1476-1477), teniéndose como supuesto resultado la inexistencia de tal acuerdo y con ello la inexistencia de colusión (Pozo Neira, 2018, pp. 33- 35).40 Aquí se podría incurrir en una falla. No se puede asimilar la figura de “acuerdo” en DDC con aquella institución contractual de los negocios jurídicos. No es preciso analizar y concluir que un acuerdo entre OE para falsear la competencia no puede existir jurídicamente por tener objeto imposible y que, por lo tanto, no pueda ser capturado por el régimen de competencia. El DDC atiende a la realidad económica (LORCPM, 2011, art. 3). Son irrelevantes los medios que los OE adopten para ello (ya sea o no un contrato jurídicamente existente, válido o no). Aún más grave es pensar que el objeto imposible desvanece un acuerdo anticompetitivo pues, si fuese así la lógica del DDC, ningún acuerdo o práctica concertada entre OE para alterar la competencia sería sancionable, justo por padecer de objeto ilícito y por lo tanto ser nulo a la luz del Derecho Civil. Esta interpretación carecería de sentido dentro de los fines del DDC y los de la lucha contra el daño al mercado.

Por otro lado, partiendo de lo ya mencionado sobre lo verdaderamente sancionable —el objeto y no la forma de manifestación de la colusión—, tampoco parecería preciso tener como premisa que la inexistencia de acuerdo disipa todo acto de voluntad. Para el DDC la voluntad anticompetitiva se verifica con la sola actuación (a veces hasta con la aquiescencia41). El RLORCPM art. 8 núm. 4 contempla por objeto anticompetitivo a todo falseamiento a la competencia en las ofertas públicas y en la búsqueda de aseguramiento de resultado en la contratación, sin importar su forma de manifestación. Por lo que la colusión no necesariamente debe darse en forma de acuerdo, sino que puede ser de diversas formas, como por ejemplo el intercambio de información (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2009, Caso C-8/08: T-Mobile Netherlands BV c. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, párr. 35). Ningún régimen civil sobre existencia o validez de los negocios jurídicos podría limitar la existencia material y económica de la práctica anticompetitiva. En consecuencia, hasta en la situación en que se llegue a asimilar un acuerdo anticompetitivo con un contrato, y por ende se derive en su inexistencia, toda otra forma de materialización de la cooperación entre OE oferentes es sancionable.

En tercer lugar, parecería erróneo el interpretar el estándar normativo para darle un sentido de inaplicabilidad u obsolescencia. No guardaría sentido el sostener que, debido al asincronismo entre el régimen administrativo y el DDC, se deba dejar de sancionar a un cartel que justamente pretende afectar a la administración, al derecho público, al bienestar y estabilidad económica de un Estado, a través de actos particulares ilícitos. Aun cuando se evite la inteligencia literal de la ley (Recasens Siches, 2003, p. 251, citado en Covarrubias Rivera, 2019, s.p.) (que en este caso es dudosa), la interpretación debe realizarse hacia el objetivo de la norma.42 La interpretación que se otorgue a la norma debe siempre ser en sentido en el cual el régimen cumpla con su finalidad pública, en este caso: disuadir, detectar y sancionar a los cárteles. Nunca se la debería interpretar hacia el cuestionable de pensar que en Ecuador es imposible la cartelización porque en ciertas circunstancias el Estado tiene margen de acción en las compras públicas.

Se parte de la idea que la competencia tiene como resultado mayores beneficios económicos en relación a los recursos públicos que son destinado a la contratación con terceros, así como limitar la discrecionalidad de las autoridades públicas, para asegurar un mercado transparente que goce de un trato igualitario para todos los oferentes (Directiva 2014/24/EU del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo sobre contratación pública, 2014, considerandos 1 y 2). Esto es posible dado que la competencia es una herramienta para que el comprador público alcance los beneficios de las presiones competitivas sobre los oferentes del mercado cerrado en el cual se desarrolla la contratación pública; así como un instrumento para prevenir el favoritismo y otras prácticas corruptas en perjuicio del Estado (Trepte, 2004, pp. 57 y 61).

Se ha sostenido que en el caso en que se hubiese llegado a asegurar un resultado “conveniente” por acuerdo entre los competidores ofertantes, no habría afectación al consumidor (entidad pública contratante), pues igualmente estaría pagando dentro de su presupuesto referencial y no habría infracción a la competencia (Pozo Neira, 2018, pp. 33-35). No obstante, caben tres acotaciones. En primer lugar, al existir colusión entre los ofertantes, aun cuando la entidad pública pueda elegir al contratista, lo hará entre opciones ya estructuradas por acuerdo entre los oferentes. Por lo tanto, la elección no es libre de vicios. En segundo lugar, la conveniencia del resultado, según este argumento, deviene de su relación con el presupuesto referencial. Sin embargo, este podría estar también viciado porque, por un lado, uno de sus componentes es el precio en el mercado, donde podrían existir carteles entre los mismo OE; y, por otro, también es componente las adjudicaciones históricas que también pudieron ser presa de carteles. Como consecuencia, esta referencia pudo nunca haber sido fijada por el mercado. Y, en tercer lugar, con el amañamiento el cartel impide que se logren precios más bajos al precio base, que es justamente lo que se busca con el mecanismo de ofertas a la baja. Por lo que el excedente del Estado termina trasladado a los bolsillos de los cartelistas.

Como desenlace, la interpretación que ha creado la SCPM sobre la inoportunidad de colusión en contratación pública, lleva únicamente a una conclusión que mina el objetivo mismo del DDC. Se afecta a la detección de los carteles porque sería imposible que se configure el estándar legal para su reconocimiento. Se afecta a la sanción de aquellos que sí busquen manipular el proceso de contratación. Y, también se afecta a la disuasión de creación de carteles, pues los OE comprenderán que pueden cooperar durante el proceso de contratación, incluso a través del intercambio de información, debido a que la autoridad no considerará que su conducta tiene efectos posibles. Esto es inconcebible, pues la existencia de carteles en los procesos de contratación es combatida por gran parte de los ordenamientos de competencia a nivel mundial (Australian Competition and Consumer Commission, 2019, p. 2), por obvias razones.

En una economía con base en el libre mercado, como la de Ecuador, es esencial proteger la competencia para alcanzar el bienestar social. Se debe combatir a los carteles porque vulneran los elementos más sensibles de una economía: precios, oferta, mercados, consumidores, y presupuesto estatal (European Commission, 2016, p. 14). Por ello, los carteles son sancionables por su sola existencia. El DDC lucha disuadiendo su creación, detectando a los existentes y sancionando a los capturados. La eficacia de este sistema depende de la autoridad administrativa y judicial. Sin embargo, se ha visto que la práctica decisional de ambas autoridades ha desnaturalizado algunos elementos del sistema de lucha contra los carteles.

La CNJ de Ecuador ha instaurado la regla anglosajona de la razón, desechando las reglas de anticompetitividad por objeto y efecto, textualmente establecidas en la ley.43 Sin la anticompetitividad “por objeto”, la autoridad de competencia ya no cuenta a su favor con la presunción de ilicitud de los carteles. Se ha invertido la carga probatoria sobre la autoridad respecto de sus efectos, además que deberá ponderar aquellos negativos en relación a los positivos. Por otro lado, la SCPM ha limitado su propia acción al imponerse la manifestación de los carteles como una tipificación con un estándar probatorio más alto que aquel que le habilita la norma legal. También ha desestimado la prueba indirecta y el régimen de presunciones, exigiéndose a sí misma la obtención de evidencia dura. Esto resulta en una gravosa carga probatoria para combatir los carteles que por naturaleza existen en las sombras. Por último, la SCPM ha descartado la sanción a la colusión en los procesos de contratación pública por una supuesta imposibilidad de aseguramiento del resultado. Ha ocurrido a pesar de que la propia norma sanciona el solo propósito de buscar un resultado con la cooperación entre los oferentes. Esta interpretación es notoriamente errónea por contravenir el fin mismo de régimen de esta materia: sancionar la colaboración que pueda distorsionar la competencia.

Si bien el marco teórico empleado para el análisis realizado en este trabajo se ha limitado a tomar como fuentes formales del Derecho a pocos artículos de la ley de competencia ecuatoriana y de su reglamento (como normas jurídicas legales) y a jurisprudencia extranjera (claramente carente de efectos jurídicos en el Estado ecuatoriano), esto ocurre por dos razones. Por un lado, el régimen legal doméstico referente a los carteles se limita a los articulados citados. Por otro lado, el desarrollo de este régimen depende justamente de la calidad y cantidad —además de publicidad— de las decisiones tanto administrativas como judiciales en materia de competencia. Si bien es criticable la (in)aplicabilidad al contexto nacional de las doctrinas y criterios técnico-normativos presentados —con motivo de las resoluciones extranjeras—, la invitación que se abre con este trabajo es a que los responsables del crecimiento y fortalecimiento del régimen de competencia ecuatoriano se nutran de las experiencias y desarrollos normativos (jurisprudenciales, doctrinarios y con base en principios jurídicos generales) que otras autoridades de competencia ya han alcanzado. El diseño normativo requiere ser dinámico, no esperanzado únicamente en crear y reformar insistentemente leyes, sino también en la práctica del Derecho en manos de las autoridades jurisdiccionales, mediante sus estructurados razonamientos, doctrinas judiciales desarrolladas y precedentes públicos instaurados, siempre con el mayor nivel técnico que responda a la coherencia jurídica, pero también a las fuentes materiales del Derecho.

El resultadode este análisis es que Ecuadoractualmente sufre una debilitada lucha contra los carteles existentes y futuros en su “libre” mercado. En un país con un desarrollo económico estancado (en el mejor delos casos, enlentecido), nos obliga a preguntarnos¿en Ecuador se protege eficazmente la competencia? Nos abre los ojos al escenario “competitivo” al cual se enfrentan losempresarios, los inversionistas y losconsumidores. Parece ser importante que las autoridades reconsideren estas interpretaciones haciauna verdadera protección del bienestar social. Asimismo, está en sus manos volver a alimentar la seguridad jurídica para los actores económicos, especialmente considerando el hermetismoque en la actualidad envuelve a lasresoluciones de la autoridad de competencia y su dificultad de acceso público.44 Ecuador, como muchos otros Estados, padece de este cáncer llamadocarteles, pero cuenta teóricamente con las medidas preventivas, el mecanismo de detecciónadecuado y el tratamiento combativo; soloes necesario aplicarlo correctamente.