Keywords
Corporate criminal liability, Compliance
programs, Constitutional interpretation, Ecuatorian criminal law, Spanish
criminal law.
1.
Introducción
Desde la vigencia
del Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) de 2014 se ha convertido
en lugar común de la doctrina ecuatoriana aceptar que el principio societas
delinquere non potest ha sido derrumbado por el legislador: la
imposibilidad dogmática ha cedido ante la “necesidad”
político-criminal.
Voces vanguardistas (Basabe Serrano, 2003) reclamaban además con cierta
anterioridad una auténtica responsabilidad penal de las personas
jurídicas (en adelante RPPJ) en Ecuador. Por otro lado, la doctrina española en
general no ha sido tan proclive a admitir sin reservas esta tendencia
político-criminal, debido a la clásica incapacidad de acción y de culpabilidad
de la persona jurídica como barrera dogmática infranqueable, a pesar de
que desde el 2010 la RPPJ encuentra acogida en el Código Penal español (en
adelante CPe).
Sea como fuere, Ecuador ha pasado prontamente la etapa del “sí” para enfocarse en el “cómo” de dicha responsabilidad
penal. La llamada ley anticorrupción de 2021 que reforma el COIP se enmarca en
esta tendencia. En esta reforma se desarrollan
los “requisitos mínimos” de los llamados programas de cumplimiento o compliance,
dotando de contenido a una herramienta que tradicionalmente ha estado
alejada del ámbito penal, pero que se configura ahora como un elemento
fundamental en la investigación y decisión sobre la RPPJ en el caso concreto.
En España sucedió algo similar. El
CPe en 2010 incluyó en su art. 31 bis la RPPJ. En esta primera redacción, el
legislador solo se refirió al “debido control” y a su ausencia como un elemento
que fundamentaba la RPPJ. Ante las infinitas incógnitas que despertó el término
“debido control”, el legislador se encargó, en la reforma de 2015, de incluir
en el art. 31.bis.5. CPe los contenidos mínimos de un programa de cumplimiento
penal y –algo no menos importante– reconocer el efecto exoneratorio de
la RPPJ en caso de que se hubieran adoptado con carácter previo a la
comisión del delito modelos de organización y gestión que incluyan las medidas
de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos o reducir
significativamente el riesgo de su comisión (art. 31.bis.2 CPe).
Los paralelos entre la legislación
ecuatoriana y española son evidentes. Es más, la legislación española
ha sido fuente de inspiración directa para la presidencia en su veto
parcial a la ley anticorrupción (Presidencia del Ecuador, 2021, p. 1). Por lo
tanto, la importancia para Ecuador de mantener un diálogo con España resulta
fructífera: un país que se enmarca en similar tradición jurídica y que va
afrontando por once años los problemas teóricos y prácticos de la
implementación de esta institución. Quizás los errores que se han cometido en
España, y que comentaremos en este artículo, sirvan para evitar que Ecuador
incurra en los mismos.
2.
Contexto internacional
Más allá de que en
el debate europeo-continental la RPPJ sea vista como uno de los temas estrella
de la política criminal de comienzos del siglo XXI (Nieto Martín, 2008, p. 37), el COIP de 2014 ha
omitido referencia expresa a las razones o a cualquier normativa internacional
que motive la incorporación de una RPPJ.
En todo caso, Ecuador se suma así a
la –supuesta– “marcha triunfal del modelo penal” de responsabilidad de las
personas jurídicas que sigue acechando a la comunidad internacional
(Schünemann, 2014, p. 12).
Al
parecer, las recomendaciones GAFI habrían sido el catalizador de este nuevo régimen en el COIP (así:
Páez Bimos, 2017, p. 13): la
recomendación 2 advertía –de manera
vacilante– que la legislación ecuatoriana “no establece la imputación penal directa de las personas
jurídicas” en el delito de lavado de activos, pero “están contempladas
sanciones penales subsidiarias a las empresas, inclusive la posibilidad de
extinción de la persona jurídica que sea condenada por lavado de activos”
(GAFISUD, 2011, pp. 45 s.); esto para finalizar con una calificación “MC”
(mayoritariamente cumplido), en la que se concluye que la legislación
ecuatoriana permite “la aplicación de sanciones penales eficaces”, pero el
ámbito “se restringe a las personas jurídicas creadas para el cometimiento del
delito de lavado de activos” (pp. 56, 319). Sea como fuere, ampliar la
aplicación de las “sanciones penales eficaces” a personas jurídicas en
supuestos de lavado de activos no significa instaurar un régimen general
de responsabilidad penal para estas, que fue lo que ocurrió en 2014 (vid. nota
9).
Por otro lado, la ley anticorrupción 2021 tomó expresamente en
consideración dos normativas internacionales (último considerando). En lo
relevante, el art. 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción implica tres cuestiones para Ecuador. a) Que cada Estado podrá
adoptar según sus principios jurídicos entre una responsabilidad penal,
civil, o administrativa de las personas jurídicas (art. 26.2): esto significa
que la adopción de una responsabilidad penal fue una decisión
político-criminal y no un compromiso internacional. Ecuador pudo haber
escogido, con sujeción a sus principios jurídicos (léase: societas
delinquere non potest), entre una responsabilidad civil o administrativa,
pero optó por la penal.
b) Que la responsabilidad de la persona jurídica es acumulativa a la de
la persona física (art. 26.3): esto se cumple a través de los arts. 49 inc. 2 y
50 COIP. c) Que las sanciones deben ser “eficaces, proporcionadas y disuasivas”, incluyendo sanciones monetarias (art. 26.4):
¿cumple con esto Ecuador? (vid. infra).
Por lo visto, la ocasión de la reforma legislativa se debió a algo más concreto: el deseo del
Gobierno de mantener contento a su acreedor internacional. Durante la pandemia,
el Fondo Monetario Internacional (en adelante FMI) aprobó un acuerdo con
Ecuador en el cual permitía un desembolso inmediato de aprox. 30% del valor
total (FMI, 2020b); el resto estaría sujeto a revisiones periódicas (2020a,
p. 23). Uno de los temas incluidos (selling
points) por Ecuador en su carta de intención fue precisamente la ley
anticorrupción (FMI, 2020a, p. 87).
3.
Contexto nacional
Dentro del debate nacional
conviven posiciones descriptivo-expositivas del régimen de RPPJ en Ecuador y
posturas en contra.
Por otro lado, la literatura especializada se encuentra divida respecto al modelo
de responsabilidad seguido por el COIP: ¿responde la persona jurídica por lo
realizado por ella (hecho propio) o por lo que hicieron sus miembros (hechos
ajenos)? En otras palabras, ¿se sigue un modelo de auto- o de
heterorresponsabilidad?
Los que interpretan el modelo como de heterorresponsabilidad –también llamado vicarial, por
transferencia, etc.– se basan en la rigurosa literalidad del art.
49: la empresa es responsable por los “delitos cometidos” / “acción u omisión” de las personas físicas ahí
descritas; esto es, a la persona jurídica se le transfiere la
responsabilidad de la persona física con tal que cumpla con los demás
requisitos de conexión (esencialmente, el criterio del beneficio).
Los que defienden un modelo de
autorresponsabilidad –también de responsabilidad propia, etc.– se basan
mayoritariamente en una interpretación constitucional del precepto: la
persona jurídica debe responder no por los hechos de otro (persona física),
sino por una conducta propia (principio de culpabilidad).
Como construcción dogmática común se recurre al defecto de organización
como la conducta atribuible a la persona jurídica: esta responde por no
organizarse adecuadamente de manera que haya facilitado o incentivado la
comisión de delitos en su beneficio por parte de sus miembros. En pocas
palabras, la persona jurídica responde por una infracción del deber de control.
Este debate doctrinal es muy
similar al que se sigue produciendo en España, aunque las sentencias del
Tribunal Supremo (en adelante STS) sobre el particular se inclinan por un
modelo de RPPJ que respete el principio de culpabilidad, limitando los
intentos de la fiscalía española de deslizarse hacia un modelo vicarial. Y es
que, si España y Ecuador han optado por incorporar una RPPJ, lo que no cabe es
aplicar formas de responsabilidad por transferencia sin más –por la acción u
omisión de otro– que está prohibido en el ámbito del derecho penal a causa del
principio de culpabilidad (vid. infra).
En España, tras la reforma de
2015, la Fiscalía General del Estado (en adelante FGE) publicó la Circular
1/2016 donde se inclinaba por una
responsabilidad vicarial, pues obviamente es más fácil de usar para la
acusación, ya que con demostrar la responsabilidad de la persona física, la de
la persona jurídica le sigue en cadena si concurren los elementos de
atribución (el beneficio, el cargo y el actuar en el ámbito de la actividad
empresarial); aunque también se reconocía en la citada Circular el valor exoneratorio
del compliance ex ante, por lo que introdujo un matiz importante
en dicha interpretación.
Por el contrario, el Tribunal
Supremo español desde una sentencia precursora exigía el respeto a los
principios irrenunciables del Derecho penal (como el principio de culpabilidad)
en materia de RPPJ. La tendencia ha sido
interpretar que la responsabilidad de la persona jurídica deviene de una
conducta propia –distinta de la de la persona física–, utilizando la
teoría del defecto de organización como fundamento de su responsabilidad.
En este sentido, la STS 221/2016, de 16 de marzo, recuerda a la fiscalía que:
En definitiva, en
la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y
supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito
corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el
Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de
un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la
persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios
que estime oportunos –pericial, documental, testifical– para demostrar su
correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad (Tribunal
Supremo español, 2016, p. 35).
3.1 Pronunciamientos jurisdiccionales en Ecuador
Uno de los primeros pronunciamientos de las altas esferas
jurisdiccionales después de instaurada la RPPJ en Ecuador fue una sentencia de
la Corte Constitucional de 2018 (001-18-SIN-CC). En ella se discutía la
constitucionalidad por reserva de ley del régimen del art. 49 del COIP y
violación del principio de igualdad al excluirse a las personas jurídicas de
derecho público del régimen de responsabilidad penal. La Corte negó la
inconstitucionalidad (p. 22). En lo relevante, la sentencia afirma que las
personas jurídicas de derecho privado “nacen
a partir de la voluntad de sus asociados”, con fines de lucro (a excepción de
las asociaciones y fundaciones) y “a efectos de dedicarse a una actividad
–civil o mercantil– que en último persigue un beneficio de los asociados”;
mientras que las de derecho público nacen de la Constitución, la ley o de un
acto del poder público “destinadas a satisfacer las necesidades del interés
general, a través del ejercicio de la administración pública” (p. 20). Por
ello, solo las personas jurídicas de derecho privado “pueden ser constituidas o
utilizadas con el objeto de perpetrar una infracción”; en cambio, en las de
derecho público implicaría que el propio Estado se autoimponga una sanción (el
Estado no ejerce el ius puniendi contra sí mismo), lo cual resulta
incompatible con la finalidad de satisfacer el interés general (pp. 21 s.).
Interesante de cara a una interpretación
teleológica, la Corte afirma que el régimen de RPPJ “persigue un fin
constitucionalmente válido”, a saber:
[…] tutelar los
derechos catalogados como bienes jurídicos protegidos; garantizar la reparación
integral de las víctimas a través de la sanción a los responsables –personas
naturales y jurídicas–; y, evitar la impunidad a través del desarrollo del proceso
penal como medio para la realización de la justicia […] (2018, p. 21)
Hasta donde se ve, la Corte Nacional de Justicia no se ha
pronunciado al respecto. Empero, no ha sido por falta de oportunidad, ej.:
juicio nº 17282-2017-03592. En primera instancia, se
condena como autora directa (art. 42.1.a) COIP) de defraudación tributaria
tanto a la persona física (gerente) como a la jurídica, a esta última sin
motivación alguna. En apelación, se ratifica la inocencia de ambas y se corrige
al tribunal a quo al afirmar que la autoría directa solo puede
atribuirse “por definición conceptual” a una persona física; en cambio, a la
persona jurídica le es de aplicación el régimen del art. 49 COIP, pues la
participación de estas “deriva del beneficio otorgado por esa persona natural”
(Corte Provincial de Pichincha, 2019, p. 8). Se niega la casación a la
acusación particular (SRI), mas la Corte Nacional no se pronuncia sobre dicho
régimen.
4.
Propuesta de interpretación
Es cierto que una lectura sin preconcepciones
interpretativas del art. 49 COIP sugiere que el legislador ecuatoriano ha
optado por un modelo vicarial, ya que la RPPJ surge de la
comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas ahí
indicadas, sin que se contemple la posibilidad de eximir a la persona jurídica
si hubo un delito en su beneficio; empero, no es menos cierto que también
conviven rasgos del modelo de autorresponsabilidad (vid. infra).
En todo caso, cualquier
interpretación en materia penal debe realizarse “en el sentido que más se
ajuste a la Constitución” (art. 13.1 COIP; también, Zavala Egas, 2014, p. 70).
Además de que cualquier modelo de RPPJ debe ser coherente con la
finalidad político-criminal que persiga el Estado con la implementación de esta
institución.
A continuación, se desarrollarán
estos argumentos que desembocan en la defensa de un modelo mixto tendiente a
la autorresponsabilidad (o modelo de autorresponsabilidad mínima)
por estar en mejores condiciones no solo para responder a los desafíos
constitucionales en Ecuador con fundamento en los principios del derecho penal
–sobre todo por la excesiva severidad de las penas aplicables a la
persona jurídica y la falta de una exclusión expresa de responsabilidad– sino
también porque un modelo así es más aconsejable político-criminalmente.
4.1 Argumento político-criminal –económico–
[…] el
cumplimiento de la ley, mediante la adopción trascendental de una legislación
anticorrupción antes de fin de año, protegería las arcas públicas, catalizaría
la inversión privada, promovería la creación de empleo e impulsaría el
potencial de crecimiento. (FMI, 2020b, Comunicado de Prensa nº 20/302)
Si Ecuador ha llegado a un acuerdo con el FMI para reactivar
la economía (vid. supra), ¿estaría fomentando dicho fin si la
sanción penal predilecta para las empresas es la extinción/disolución + multa (según el cómputo de la
parte especial)? ¿no será un exceso sancionar tan severamente a la
persona jurídica sin que esta pueda alegar un debido control? ¿se ha tenido en
cuenta a los trabajadores/directivos que no cometieron el delito y que se verán
perjudicados por el cierre de la empresa? Una de las lecciones más importantes
sobre ello nos lo ofrece el caso Enron, que provocó la quiebra tanto de la
empresa como de la auditora Arthur Andersen (una de las cinco grandes a nivel
mundial); miles de personas se quedaron sin trabajo. A partir de ese momento,
en EE. UU. se abrió una tercera vía para tomar en cuenta –entre otros– el daño
a terceros inocentes: se daba preferencia a los acuerdos de no persecución o de
persecución diferida (Non-/Deferred Prosecution Agreement) con la
Fiscalía en supuestos de RPPJ.
Dos son los problemas
político-criminales de un modelo como el vicarial que no toma en cuenta la
conducta empresarial y pone el foco únicamente en la comisión del delito
individual: a) a veces no es fácil individualizar a la persona física
que cometió del delito; b) provoca que la empresa trate de ocultar el
delito individual, pues sabe que no tiene otra defensa posible (Nieto Martín,
2015, pp. 112-117). En suma, en el modelo vicarial, la suerte de la persona
física y jurídica van de la mano, lo cual genera que la empresa tenga poco
interés en adoptar un programa de cumplimiento: ¿cuál es el incentivo
para instaurar un compliance si se va a responsabilizar de todos
modos a la empresa? Un programa de cumplimiento idóneo no es sinónimo de
prevención absoluta, sino de una prevención razonable de delitos. En
definitiva, el riesgo cero de incumplimiento empresarial no existe y es
imposible prever los distintos factores que pueden provocar la comisión de un
delito por una persona física. Lo más que puede hacer la persona jurídica es
identificar los focos de peligro de su actividad y controlar que estos se
mantengan dentro del riesgo permitido.
Otro problema práctico: ¿son las
sanciones penales contra empresas eficaces, proporcionadas y disuasivas
(locución internacional recurrente)? La frase interpela a que las sanciones
deban concretarse en plano material (aplicarse), guarden relación con la
gravedad de la infracción, y desalienten o cambien el comportamiento futuro de
sus destinatarios. Si bien los Estados tienen un amplio margen para plasmar la normativa
internacional en su ordenamiento interno, es dudoso que el COIP cumpla desde su
literalidad con alguna de estas características. a) Las sanciones no son eficaces,
debido a que en la mayoría de los casos los jueces deberán decidir entre dos
grandes extremos: la extinción/disolución + multa o la inocencia de la
empresa, lo cual genera mayores reparos en su aplicación judicial.
b) Debido a este todo o nada, las sanciones tampoco son proporcionales
–a excepción de la multa y prima facie la clausura–:
no importa si se trata de una empresa criminal, promedio (neutral) o con una “cultura ética”, si se
cometió un delito en su beneficio por una de las personas vinculadas a la
empresa, responderán todas de la misma manera –incluso si hay
atenuantes–, pues ¿cómo se modula/atenúa una extinción/disolución?
c) A consecuencia de lo anterior, las sanciones tampoco son disuasivas:
a la empresa “le sale lo mismo”
intentar prevenir delitos que no hacerlo, contar con un programa de
cumplimiento que no tenerlo. En definitiva, no se fomentaría un cambio de
comportamiento en el ámbito empresarial ecuatoriano.
Desde Beccaria conocemos que los delitos no se previenen endureciendo
las penas, sino asegurando su pronta detección y castigo. En el caso de
Ecuador, la severidad debido a la falta de modulación de las sanciones
empresariales, acompañada de la ausencia expresa de una causa de exclusión de
responsabilidad que pueda alegar la persona jurídica generarán con toda
seguridad disfunciones en la práctica. Por ello, es necesaria una interpretación
correctiva a la luz de la Constitución de la República del Ecuador (en
adelante CRE) del régimen de RPPJ que la convierta en operativa. A
continuación, se dará ese marco de fundamentación.
4.2 Argumento constitucional
[…] la doctrina
de la responsabilidad penal exclusiva de personas naturales va perdiendo su
carácter de dogma y, por el contrario, se abre paso la corriente que demanda el
establecimiento de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pero en
consideración a conductas o actuaciones que puedan ser atribuibles a aquellas,
en virtud de su gestión […] (Corte Constitucional del Ecuador, 2013,
027-13-DTI-CC, p. 24).
Otro de los inconvenientes que acarrea el modelo vicarial es
su acusación de incompatibilidad con la Constitución. En Ecuador la crítica se
ha centrado en la vulneración al principio de culpabilidad en su manifestación de responsabilidad por el hecho propio. Es decir,
en el derecho penal ecuatoriano, la responsabilidad de unos (persona física) no
la pueden pagar otros (persona jurídica): la responsabilidad penal es personal
y como consecuencia de lo que cada uno hace/omite. Además, el sancionar automáticamente
a la persona jurídica cuando la física comete un delito crea una suerte de presunción
iuris et de iure de culpabilidad que es incompatible igualmente con el
principio de culpabilidad (exigencia de responsabilidad subjetiva) y –en el plano procesal– con la presunción
de inocencia (art. 76.2 CRE). Por último, si el delito de la persona
física es lo que genera tanto la responsabilidad de aquella como de la persona
jurídica, se estaría vulnerando el non bis in idem.
En España este debate ya se llevó a cabo, y dado que compartimos tanto
los principios orientadores del derecho penal de tradicional europeo-continental
y la presunción de inocencia como garantía básica del proceso penal, interesa
la reflexión que sobre el particular llevó a cabo la STS 261/2016, de 16 de
marzo:
La Sala no puede identificarse […] con la tesis de que, una vez
acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la
persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un
defecto organizativo […].
Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está
exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal
y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse
al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería
contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso
penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una
referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal
alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya
singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar
constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que
se hace valer el ius puniendi del Estado. (Tribunal Supremo español, 2016, p.
34)
Por ello,
consideramos fundamental llegar a un consenso constitucional mínimo: si
la persona jurídica no puede responder de manera absoluta/automática en derecho
penal (prohibición de responsabilidad objetiva), entonces se le debe otorgar a
esta una posibilidad de defensa razonable por una actuación que pudo
controlar –en el “nosotros” empresarial–. Así, los
partidarios del modelo de autorresponsabilidad ahuyentan al fantasma de la
inconstitucionalidad construyendo una actuación propia de la persona
jurídica: el defecto de organización. Ergo, lo que genera la RPPJ es la mala
organización empresarial que no impida o dificulte los delitos de sus
miembros cometidos en su beneficio.
Otorgar una defensa posible a la persona jurídica es además
imprescindible, ya que la sanción predilecta del COIP es la
extinción/disolución –más multa– (pena de muerte empresarial), la sanción más
severa para una empresa que participa del tráfico jurídico con normalidad, y
que incluso es difícilmente compatible con la finalidad de la pena en Ecuador (art.
52 COIP). Este punitivismo máximo que se desprende de la desproporción
entre la extinción/disolución y la libertad de empresa (art. 66.15 CRE) debe
ser restringida con una interpretación conforme a la Constitución (art. 13.1
COIP) que la reserve para los casos más graves: a mayor
gravedad de la sanción, mayores garantías sustantivas y procesales. Esto tiene
como consecuencia que si la persona jurídica se beneficia así sea de una
atenuante, sería inconstitucional aplicar la extinción/disolución por vulnerar
el principio de proporcionalidad sancionatoria (art. 76.6 CRE), pues el art. 54 COIP exige
al juez individualizar la pena observando –entre otras– las
circunstancias atenuantes. Después de todo, la razón de ser del principio de legalidad
no es contraria a una interpretación como esta que beneficie al reo (cfr. a
contrario arts. 13.3., 53 COIP).
Según este enfoque constitucional, se propone a continuación una solución
conciliadora sobre el conflicto entre modelos de RPPJ en Ecuador.
4.3 ¿Auto- o heterorresponsabilidad?: ¿el vaso medio lleno o medio vacío?
Ya apuntaba Nieto Martín en 2008 que la clasificación entre
uno u otro sistema de RPPJ no tiene que ver con “modelos expresamente
positivizados, sino con ideales reguladores” (p. 87). Ningún ordenamiento
jurídico suele constar con un modelo en estado puro, sino que existe una
tendencia hacia ellos (modelos mixtos). Todos los modelos legislativos
en realidad tienen elementos que provienen del sistema vicarial y otros que los
aproximan al de autorresponsabilidad.
¿Cuáles son esos elementos de cada
modelo en Ecuador? Una característica innegable del modelo vicarial en el
sistema ecuatoriano es la exigencia del cometimiento de un delito por parte de
las personas físicas descritas en el art. 49 inc. 1 COIP. Igualmente, rasgos
del modelo de autorresponsabilidad son que el art. 49 inc. 2 declara que la
RPPJ es independiente de la responsabilidad de la persona física que
intervenga en el delito, y que el art. 50 establezca que la RPPJ no se extingue
ni modifica cuando haya concurrencia de responsabilidad con la persona
física, incluso en los casos en que haya “circunstancias que afecten o agraven
la responsabilidad o porque dichas personas han fallecido o eludido la acción
de la justicia”, o porque se extinga la responsabilidad de las personas
físicas, o se dicte sobreseimiento. Además, si admitiésemos que en
Ecuador rige un sistema vicarial sin más, tendríamos que aceptar que en los
casos en que exista ausencia de culpabilidad en la persona física, no se podría
castigar a la persona jurídica, pues ¿qué culpabilidad se puede transferir en
estos casos?
En España, tras de una lucha
entre modelos, voces en la academia abogan por una superación de esta
distinción (Cigüela
Sola y Ortiz de Urbina Gimeno, 2020, pp. 77 s.). ¿Debería aprender de esto Ecuador? ¿Por qué
gastar ríos de tinta en una distinción que en lo esencial no ha rendido frutos
en otros países, sino que ha servido para polarizar opiniones que en realidad
tienen más en común de lo que parece?
En este sentido, el debate
ecuatoriano sobre el modelo a seguir se desvanece cuando la mayoría de los que
interpretan de lege lata un modelo vicarial de lege ferenda
abogan por uno de autorresponsabilidad (López
Cobeña, 2018, pp. 106 s.; Pacheco, 2019, pp. 203, 218). Un consenso saludable pasaría por
patrocinar una interpretación constitucional del modelo y que además siga
siendo preferible una previsión expresa sobre la exclusión de
responsabilidad en aras a la seguridad jurídica.
La autorresponsabilidad mínima defiende
una interpretación constitucional del art. 49 COIP que impida la
transferencia de responsabilidad penal de manera objetiva de una persona física
a una persona jurídica. Así, el fundamento de la RPPJ (su “delito corporativo”)
reside en que esta haya permitido o fomentado la comisión de delitos
individuales en su beneficio. Con ello, el mensaje constitucional
que se traslada a la empresa a través de una interpretación correctiva de la
legislación penal es: organízate bien para que los tuyos no delincan en tu
beneficio.
Luego, si la empresa adopta medidas
idóneas de prevención y control ex ante para intentar evitar que se
cometan delitos, no debería tener responsabilidad penal si uno de sus
empleados, agentes, directivos, etc. comete un delito en su beneficio en el
ámbito empresarial, pues –en este caso– la persona física ha delinquido
eludiendo las medidas de control implementadas por la persona jurídica precisamente
para impedir el delito (demostraría su “debido control”). En este sentido, la
persona física con su actuación delictiva no compromete a la organización
empresarial, sino que ha intervenido como una suerte de tercero (outsider)
que ha cometido un delito a pesar de que la empresa estaba bien
organizada. En suma, no ha habido un defecto de organización.
La mera literalidad del
art. 49 COIP es perjudicial para el orden constitucional ecuatoriano.
Por ello es necesario una interpretación teleológica que concilie la finalidad
político-criminal de la RPPJ con los principios irrenunciables del derecho
penal que –como vimos– se desprenden de la Constitución ecuatoriana. Si la
RPPJ, según la Corte Constitucional, tiene como objetivo “constitucionalmente
válido” tutelar bienes jurídicos, garantizar la reparación integral sancionando
tanto a personas físicas como jurídicas, y evitar la impunidad (001-18-SIN-CC, p. 21), estos
fines no pueden ser alcanzados vulnerando las garantías constitucionales del
derecho penal. Desde Roxin (1973, p. 40 y passim) conocemos con claridad
que el derecho penal es más bien el instrumento por el cual los objetivos de
política-criminal se convierten en la forma concreta de aplicación de la ley.
En definitiva, el derecho penal de la persona jurídica debe acercar a la
realidad los objetivos de política-criminal de la RPPJ. A ello se ha
dedicado esta interpretación.
5.
Atenuantes y agravante
La reforma ha
introducido en el COIP cuatro circunstancias atenuantes de la RPPJ (art.
45.7.a-d) y una agravante (art. 47.21.). Las atenuantes tienen en común el ser
posteriores al delito (ex post facto), excepto la de compliance.
Para la rebaja de pena (reducción en un tercio del mínimo) sigue siendo
necesaria la concurrencia de dos atenuantes y ninguna agravante según
las reglas generales (art. 44). Antes de la reforma se propuso que en los casos
en que hubiese una única atenuante se debería aplicar al menos la pena
mínima prevista como una especie de atenuante incompleta. Ahora, y como se expuso
supra, cuando estemos frente a la “pena de muerte empresarial”, por naturaleza inmodulable (todo o
nada), la concurrencia así sea de una atenuante negaría su aplicación
por respeto al principio de proporcionalidad sancionatoria (art. 76.6. CRE) y
la exigencia de individualización de la pena judicial (art. 54 COIP). Solo así se puede corregir esta
desproporción evidente y convertir en operativas las siguientes
atenuantes.
La primera atenuante es la denuncia o confesión espontánea del
delito. La espontaneidad debe entenderse de manera objetiva, sin atender a los motivos latentes
(imposibles en la persona jurídica). La equiparación denuncia/confesión
puede interpretarse como un rasgo más del modelo de autorresponsabilidad: si la
responsabilidad de la persona jurídica es propia, esta puede o bien denunciar
el delito cometido por la persona física o bien confesar su defecto de
organización. Con la denuncia, la persona jurídica se intenta apartar del
delito individual (“ella lo hizo, yo
estaba bien organizada”). Con la confesión la persona jurídica reconoce su
intervención en el delito (“estaba
mal organizada”). En ambos casos, lo normal es que se siga una investigación
para ambas, pues un presupuesto de la RPPJ es el delito individual.
Se exige además que la
denuncia/confesión sea antes o durante la instrucción fiscal, siempre que la
persona jurídica “no haya conocido formalmente sobre su inicio”. Pues bien, la
única forma de que una persona jurídica no haya sido notificada (“conocido formalmente”)
con la formulación de cargos sobre el inicio de la instrucción (art. 594.7 COIP)
es si el fiscal durante esta etapa solicita vincular a otra/s persona/s
jurídica/s (art. 593 COIP). En definitiva, la persona jurídica puede
denunciar/confesar hasta antes de que tenga conocimiento formal de que se haya instruido
un procedimiento penal en su contra.
La segunda atenuante es la colaboración
con la investigación aportando elementos/pruebas nuevas y decisivas
inclusive durante la etapa de juicio. Estos elementos/pruebas (art. 454.1 COIP)
deben ser a la vez novedosas y esenciales para el esclarecimiento de los
hechos o la determinación de su relevancia jurídica. Una confesión posterior
a la instrucción fiscal puede, empero, ser una prueba decisiva, excepto que
ya exista prueba de cargo suficiente. Tampoco hay motivos para no aplicar la
atenuante “trascendental” por colaboración (art. 46 COIP) a la persona jurídica
cuando se cumplan sus requisitos, ni para que no se beneficie de una
cooperación eficaz (art. 491 COIP).
La tercera atenuante es la reparación
integral de los daños producidos por el delito antes de la etapa de juicio.
Esto remite implícitamente al capítulo sobre la reparación integral,
especialmente respecto a su finalidad y los mecanismos no excluyentes de
reparación (arts. 77 s. COIP). La disminución del daño (especie de reparación
parcial) no se encuentra prevista dentro de las atenuantes para la persona
jurídica, empero, no hay motivos para no aplicar la atenuante genérica (art.
45.3 COIP) interpretada objetivamente.
La última atenuante es haber
implementado un programa de cumplimento antes del delito, esto es, como instrumento
preventivo. Se exige que el compliance esté a cargo o bien de un
departamento/órgano autónomo en personas jurídicas de “mayor dimensión” o bien
de una persona responsable en el caso de las PYMES (vid. n. 29), y que su funcionamiento
se incorpore en todos los niveles de la organización. La persona a cargo del
programa de cumplimiento es denominada comúnmente como compliance officer o
encargado/oficial de cumplimiento (art. 49.9 COIP)[36].
La reforma también ha incluido una
agravante mixta alternativa para la persona jurídica. Esto significa que
de las tres posibilidades basta con una para cumplir con la agravante.
La primera alude a la reincidencia y por ello se remite implícitamente
al art. 57 COIP. La segunda es valerse de otras personas jurídicas para
cometer el delito. El valerse indica que la persona jurídica debe aprovecharse
fraudulentamente de cierta situación (cfr. art. 42.1.b) COIP) respecto de
las otras personas jurídicas que utiliza como instrumento con el fin de
cometer un delito del catálogo de RPPJ. De la misma forma debe ser interpretada
la última posibilidad de la agravante: la persona jurídica debe aprovecharse fraudulentamente
de la normativa vigente para evadir su responsabilidad en el delito. Esto
reafirma –y agrava– la cláusula de inextinción de RPPJ en los casos en que la
persona jurídica se aproveche de cualquier subterfugio societario para
evadir su responsabilidad (vid. nota 32).
6.
El compliance penal en Ecuador
Los programas de
cumplimiento penal se han incorporado al COIP tras la reforma. El art. 49.1. al
11. enumera los “requisitos mínimos”
que debe contener este compliance, “sin perjuicio de las disposiciones
del Reglamento” y de “otras
normas específicas”. La frase “sin
perjuicio” debe ser entendida en el
sentido de que la normativa posterior pueda desarrollar estos mismos requisitos,
pues si una norma extrapenal exige otros elementos de compliance
que los mencionados en el COIP, sería inconstitucional por violación al
principio de legalidad penal, debido a que esta remisión no sería
para “integrar” (complementar) la ley penal, sino para ampliarla (art.
5.1. COIP); más aún, no puede existir una ley penal fuera del COIP (art. 17).
Ilustrativamente, si se deja que un reglamento exija otros requisitos de
compliance, los cuales afectan al sí o no de la responsabilidad o
atenuación, el Ejecutivo se convertiría en legislador, deformando así la
división de poderes.
Así las cosas, el Legislativo ha introducido la valoración de la autorregulación
como un factor mitigante de la RPPJ (Pazmiño Ruiz y Pozo Torres, 2019, pp. 106
ss.). El problema radica en que no se contempla expresamente al
compliance idóneo ex ante como forma de excluir la RPPJ. Nuestra
interpretación, siguiendo lo dicho supra, aboga por entender que cuando
la empresa cuente con un compliance (no ya de papel), pero este no reúna
los exigentes requisitos del art. 49 COIP, se podrá todavía beneficiar
de la atenuación por el art. 45.7.d) COIP.
En España se vivió un proceso parecido. En la reforma del CPe de 2010,
se reconocía como atenuante de la persona jurídica el haber establecido medidas
de compliance eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en
un futuro pudieran cometerse, antes de la celebración del juicio oral. La
diferencia es que esta atenuante se focaliza en el compliance ex post, es
decir, se valoran los esfuerzos de la persona jurídica para mejorar su
autorregulación y dificultar la comisión de delitos futuros una vez ocurrido el
mismo, pero no se reconocía expresamente qué sucedía si el sistema se había
implantado antes de la comisión de este. Ello, junto a la interpretación
teleológica del artículo 31.bis CPe –sobre el debido control– llevó a la
doctrina a defender que el compliance penal idóneo ex ante debía generar
la exención de RPPJ al no haberse cometido el delito por una ausencia del
debido control (léase: sin defecto de organización) por lo que la RPPJ
carecería de fundamento (Juanes Peces y González Cuellar, 2010, p. 5; Liñán
Lafuente, 2011, p. 57).
En la reforma de 2015, el legislador español especificó en su artículo
31.bis 2 CPe que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad penal si
concurren cuatro circunstancias: a) que el órgano de administración haya
adoptado un compliance penal adecuado ex antes; b) que la supervisión
del funcionamiento y del cumplimiento del programa ha sido confiada a un órgano
de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control (en
personas jurídicas de pequeñas dimensiones esta función podrá ser asumida por
el órgano de administración); c) que los autores hayan cometido el delito
eludiendo fraudulentamente el programa de cumplimiento; d) que no se haya
producido una omisión o ejercicio insuficiente en las funciones de supervisión,
vigilancia y control del órgano de supervisión (compliance officer).
Así, se establece el carácter exoneratorio del compliance ex ante,
siempre que no haya existido un negligente control por el órgano encargado al
efecto.
Ello implica que, en la práctica, si no se demuestra que ha existido un
déficit de organización por parte de la empresa, esta deba quedar exenta de
responsabilidad. En un auto reciente, el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de
la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2021 lo ha expuesto en los términos
siguientes:
De este modo, la responsabilidad penal de una
persona jurídica exige tres requisitos positivos: un delito de los expresamente
previstos; cometido por directivo o un empleado no adecuadamente controlado; y
que reporte beneficios a la entidad, y uno negativo: que no exista un programa
de cumplimiento que se pueda considerar adecuado o eficaz en un juicio ex ante
(en un juicio ex post, siempre será ineficaz). (p. 7)
Tanto el COIP en su
art. 49 como el CPe en su art. 31 bis.5. incorporan unos requisitos mínimos que
han de cumplir los modelos de prevención de delitos. Se puede comprobar que el “núcleo” de ambos sistemas es
similar, pues parten de la identificación de las actividades que provoquen
riesgos penales (en la práctica, a través de un mapa de riesgos que
relaciona la actividad empresarial con el riesgo penal) y el control de estos a
través procedimientos de supervisión adecuados. Al fin y al cabo, de lo que se
trata es de mantener controlados los focos de riesgo que deben ser prevenidos. Junto a ello, se
incorporan requisitos estructurales que debe contener el sistema de prevención:
canal de denuncia, código ético (como requisito este sólo lo exige el COIP,
aunque en la práctica en España se incorpora a todo plan de compliance
como evidencia de su “cultura
de cumplimiento”), sistema
disciplinario interno frente a los incumplimientos, recursos financieros para
el modelo de compliance, y verificación periódica del modelo.
El COIP hace referencia a “evaluaciones independientes” del modelo, por lo
que se establece la necesidad de que un tercero valide el sistema. Este
requisito no existe en España, y si bien se han generado normas de buenas
prácticas sobre certificaciones del modelo de compliance penal (UNE
19.601) no existe la obligación de que este sea evaluado por un tercero
independiente para que pueda desplegar sus efectos atenuatorios o exoneratorios. Con todo, el juez penal
no está vinculado a ninguna certificación como si de una suerte de prueba
tasada se tratase; ciertamente, tampoco quiere decir que esta no pueda ser
valorada como un indicio del correcto sistema de cumplimiento.
Por otro lado, en Ecuador se ha aprobado el “Reglamento para calificar y regular a los
implementadores de programas de cumplimiento penal”
en donde se detallan los también exigentes requisitos (vid. anexos) que
deben cumplir los implementadores de compliance penal para que puedan
ser, entre otros, autorizados como tales por dicho Ministerio –además de
incorporar obligaciones para los mismos–, lo cual genera otra sospecha de inconstitucionalidad:
¿acaso no se estaría limitando desproporcionadamente la libertad de contratación
(art. 66.16. CRE)? En un caso análogo, la Corte Constitucional declaró que un
reglamento vulneraba este derecho por el mero hecho de prohibir que la
publicidad con fines comerciales pueda ser gratuita (7-15-IN/21, pp. 5-13); a
fortiori: ¿puede el Ejecutivo decidir quién presta el servicio de
implementación de compliance a empresas privadas y quién no? (arts.
3, 12 y passim del reglamento op. cit.).
Pese a todo, Ecuador ha querido dar un paso más en el reconocimiento de
la importancia del compliance penal al regular la prestación del
servicio de sus implementadores.
Por ello, llama la atención que la adopción de un exigente sistema de compliance
ex ante no sea reconocido como causa de exención de la RPPJ de manera
expresa, más si el Ejecutivo se ha preocupado de regular la calificación,
autorización y registro dichos implementadores.
Todo ello avala la interpretación de la autorresponsabilidad mínima expuesta
supra, pues si una empresa se preocupa de establecer un compliance
penal ex ante, invirtiendo recursos en adoptar una correcta
autorregulación para prevenir y controlar los riesgos penales, en caso de que
se cometa un delito en su beneficio, deberá ser valorada esa circunstancia
hasta el punto de poder eximir la RPPJ si se concluye que no existió un déficit
de control y que el delito fue cometido por la persona física eludiendo
los controles adoptados por la persona jurídica para evitar el riesgo penal.
7.
Epílogo
La opción del
legislador, tanto ecuatoriano como español, de atribuir a la persona jurídica
de responsabilidad penal provoca la necesidad de adaptar el sistema penal para
que este nuevo sujeto no vea restringido sus derechos por el mero de hecho de
tener una naturaleza distinta a la de la persona física. Si el Estado apuesta
por este tipo política legislativa, debe asegurar que a todos los sujetos
penalmente responsables se les aplique el derecho penal con estricto respeto a
sus derechos constitucionales, pues de otro modo se retrocedería al castigo
automático por el hecho ajeno, volviendo a oscuros periodos de la historia que
se entendían por superados.
La inclusión de este nuevo sujeto obliga además a adaptar el sistema
procesal para que los derechos fundamentales de los investigados puedan ser
aplicados a la persona jurídica, acorde a su naturaleza. Estéril resulta una
reforma penal sin la correspondiente adaptación procesal para dotar de
contenido al nuevo sistema. España tardó varios meses, desde que se incorporó
la RPPJ, en adaptar su sistema procesal para que a la persona jurídica le
fueran reconocidos todos los derechos procesales y se arbitrase una forma para
que pudiese prestar declaración durante la fase de instrucción y tomar las
decisiones, como parte procesal, que más le convengan. Ecuador aún no ha
acometido esta reforma que se considera esencial para encajar el sistema de
RPPJ en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, por lo que debería emprenderla
sin dilación si quiere evitar disfunciones que lesionen los derechos de las
partes.
Concluimos el artículo con la siguiente reflexión: todos podríamos
estar de acuerdo en que, si no se permite a un sujeto penalmente responsable
ejercer una defensa plena en el proceso penal, estaríamos ante un sistema penal
deficiente que causa la vulneración de los derechos fundamentales del acusado.
Si ello resulta tan claro, ¿por qué no extraña tanto plantear supuestos de
transferencia de responsabilidad penal de la persona física a la jurídica, con
la merma de derechos que ello conlleva? La respuesta no es sencilla, y
posiblemente radique en la imposibilidad material de que una persona jurídica
actué por sí misma, pero ello no puede llevar a que nos conformemos con una
solución que a todas luces resultaría aberrante si se aplicase a dos personas
físicas. Si es injusto para una, lo ha de ser necesariamente para la otra.
Quizás esta pregunta nos puede servir para enfocar el apasionante estudio de la
RPPJ, partiendo siempre del respeto a los derechos constitucionales y sus derivaciones
dogmáticas desde esta interpretación teleológica. Ni más, ni menos, es lo que
hemos intentado transmitir en las líneas precedentes.
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