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La desclasificación de documentos contenidos en los programas de clemencia para la obtención del resarcimiento de daños y perjuicios
Disclosure of Documents Contained in Leniency Programs to Obtain Compensation for Damages
Q
Vika Mikaela Lara Taranchenko[1]
Robalino Abogados, Quito, Ecuador
Recibido: 12/06/2021
Aceptado: 10/12/2021
DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v28i28.2342
Resumen
El resarcimiento de daños y perjuicios que se derivan de un ilícito anticompetitivo, en determinados casos, resulta inalcanzable. Esto se debe a la confidencialidad otorgada a ciertos documentos contenidos en el expediente administrativo que la víctima de la infracción requiere acceder, pues son determinantes para probar los elementos de la responsabilidad civil y, en la mayoría de casos, su acceso es negado. La dificultad probatoria es más evidente cuando la información a la que se pretende acceder está contenida en un programa de clemencia debido a que la confidencialidad concedida a dicho programa garantiza su efectividad. Por lo tanto, se abordarán varias soluciones para armonizar el interés público que se encuentra detrás de la confidencialidad de documentos y el interés privado de quien ejerce la acción civil.
Palabras clave
Daños y perjuicios, programas de clemencia, carteles, confidencialidad, desclasificación.
Abstract
The compensation of damages and losses derived from infringements of the competition rules, in certain cases, is unattainable. This is due to the confidentiality granted to certain documents contained in the administrative file that the victim of the offense requires access, as they are decisive to prove the elements of civil liability and, in most cases, their access is denied. This difficulty is more evident when the information that is intended to be accessed is contained in a leniency program because the confidentiality that is granted to that program guarantees its effectiveness. Therefore, several solutions will be addressed to harmonize the public interest behind the confidentiality of documents and the private interest of the person exercising the civil action.
Key words
Damages, Leniency Programs, Cartel, Confidentiality, Disclosure.
1. Introducción
El resarcimiento de daños y perjuicios que se derivan de los ilícitos anticompetitivos cumple con una doble función. La primera, está dirigida a dar vigencia al deber jurídico de no dañar a otros, de forma que la víctima que ha sufrido daños en su patrimonio, no está obligada a soportarlos (Araya, 2015, p. 11). Así, los menoscabos sufridos por una infracción del derecho de competencia varían de acuerdo al ilícito cometido y, en todo caso, la víctima tiene derecho a obtener una indemnización (2015, p. 11).
Lo mencionado se refleja en el caso Vincenzo Manfredi vs. Lloyd Adriatico Assicurazioni, en el que el Tribunal de Justicia Europea determinó que “cualquier persona o empresa tiene derecho a interponer una demanda de resarcimiento de daños y perjuicios frente a la empresa que le hubiese causado ese daño como consecuencia de una vulneración de la normativa de defensa de la competencia” (Sentencia Tribunal de Justicia Europea, 2006, Vincenzo Manfredi vs. Lloyd Adriatico Assicurazion, párr.7). En la legislación ecuatoriana, el principio de reparación integral está contemplado en el artículo 2214 del Código Civil que prescribe que “[e]l que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito” (Código Civil, 2005, art. 2214).
La segunda función, está dirigida a proteger a la libre competencia, pues mediante el resarcimiento de daños y perjuicios, se previene a que se atente en contra de ella en el futuro (Araya, 2015, p. 12). Dentro del marco normativo, la Comisión Europea, en el Libro Verde sobre la reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (Libro Verde), ha destacado que las acciones privadas, además de compensar a los que han sufrido un daño como consecuencia de la infracción, tienen el objetivo de “asegurar la plena eficacia de la normativa de defensa de la competencia […], disuadiendo del comportamiento ilícito y contribuyendo así de manera significativa al mantenimiento de una competencia efectiva” (2005, p. 4).
Para garantizar aquello, se desprende que cualquier persona natural o jurídica, frente al ilícito anticompetitivo, no sólo podrá ejercer la acción pública para sancionar al infractor sino que también podrá ejercer la acción privada, lo que permite “cerrar el círculo de protección de la libre competencia” (Areeda, 2002, p. 108). En este mismo sentido, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), en su artículo 25, prescribe que “[l]as sanciones impuestas a los infractores de la presente ley no obstan el derecho de los particulares de demandar la indemnización de daños y perjuicios” (LORCPM, 2011, art. 25).
En virtud de que en la comisión de ilícitos anticompetitivos convergen dos sistemas distintos: el público —para sancionar al infractor—y el privado —para la obtención de daños y perjuicios—, la prueba de los elementos de la responsabilidad civil se puede tornar no solo considerablemente compleja sino “verdaderamente inalcanzable” (Torre Sustaeta, 2016, p. 222). La dificultad probatoria se debe al interés de la autoridad pública de mantener la confidencialidad de ciertos documentos, mismos que resultan ser necesarios para ejercer la acción civil. (Sinovas, 2014, p. 237).
Así, con respecto a los programas de clemencia, el ejercicio probatorio para obtener la compensación de los daños y perjuicios derivados de un cartel es aún más estrico[2], en virtud de tres razones: (i) la confidencialidad es la garantía de la efectividad de dichos programas. En este punto, esta resulta ser un incentivo para que los miembros de un cartel delaten la infracción anticompetitiva, lo cual permite simplificar y reducir el tiempo y recursos que la autoridad de competencia invierte en la investigación y detección de los carteles ; (ii) los daños producidos por un cartel son cuantitativamente mayores a otra infracción anticompetitiva, por ello, se menciona que son la mayor preocupación de los regímenes de competencia y, por ende, requieren de una estricta protección a través de la confidencialidad (Comisión Europea, 2009, p. 3); y, (iii) la naturaleza secreta de los carteles y la destrucción de evidencias ocasionan el “aumento de la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio” (Directiva 2014/104/ UE, 2014, párr. 15).
Por lo tanto, la doctrina y la jurisprudencia reconocen la problemática existente en torno al acceso de los particulares a los documentos que se encuentran en poder de la autoridad de competencia y que resultan importantes, e incluso determinantes, para probar los elementos de la responsabilidad civil. La Comisión Europea ha reconocido el problema jurídico mencionando que “[l]a dificultad particular con las acciones civiles es que a menudo la evidencia relevante no se encuentra fácilmente disponible y el acceso a dicha evidencia es la clave para hacer efectivas las reclamaciones por daños” (2005, p. 4).
Como consecuencia del problema jurídico citado, el presente trabajo pretende, en primer lugar, exponer el conflicto de intereses existente entre la efectividad de dichos programas —que se garantiza por la confidencialidad — y la obtención de daños y perjuicios. En segundo lugar, se expondrán las soluciones que se han presentado en la doctrina y en la jurisprudencia para resolver la tensión mencionada. Finalmente, se explicará que, en el Ecuador, la regulación dirigida a la desclasificación de documentos del expediente administrativo es inconsistente, lo cual magnifica el problema.
2. La prueba de daños y perjuicios en el proceso civil versus la efectividad de los programas de clemencia
Los programas de clemencia crean incentivos para que un infractor de la prohibición del cartel delate al resto de coinfractores, en lugar de seguir cooperando con ellos en la ejecución de la práctica restrictiva de la competencia (Yanes, 2015, p. 1148). De esta forma, el delator obtendrá una reducción total o parcial de la multa que se prevee para la práctica restrictiva (2015, p. 1148). Es así, que los programas de clemencia tienen como objetivo disuadir, detectar y sancionar a los carteles. Para lograr dicho fin, la confidencialidad incentiva a que las empresas presenten solicitudes de clemencia ya que la autoridad de competencia mantiene discreción sobre: (i) los secretos comerciales y demás información comercial estratégica; y, (ii) declaraciones, pruebas y otros documentos presentados junto con la solicitud (Björn, 2015, p. 15). Por lo tanto, la efectividad de los programas radica en la posibilidad de no colocar a los solicitantes de clemencia en una posición peor de la que tendrían de no haberla solicitado. De no ser por la confidencialidad, se podría conducir a que las empresas infractoras se replantearan la posibilidad de cooperar (Secretaría General de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, 2016, p. 3)
El problema se genera cuando el derecho que tienen las víctimas de los carteles a ser indemnizadas por los infractores “entra en contradicción con la eficacia de la aplicación pública de las normas de competencia cuando pretenden acceder a la información obtenida en el marco de un programa de clemencia” (Yanes, 2015, p. 1140). Pérez Fernandez, al analizar la contradicción entre ambos regímenes, establece que los demandantes están interesados en
[…]obtener la mayor cantidad de información de la solicitud de clemencia para disminuir su carga probatoria en la vía civil y sin embargo, el objetivo de las autoridades públicas es proteger de forma más adecuada a las empresas de las que hubiesen obtenido información (2013, p. 10).
La cuestión planteada no ha sido resuelta de manera uniforme, esto se debe a las distintas opiniones que surgen en la doctrina y en la jurisprudencia que tienden a favorecer a un régimen por sobre otro. En primer lugar, un sector de la doctrina afirma que el acceso a la documentación para solicitar los daños y perjuicios afectaría al éxito que supone la política de clemencia como medio de lucha frente a los carteles. En palabras de Cauffman, la desclasificación “puede disuadir a los participantes del cartel de solicitar clemencia, lo que obstaculizaría significativamente el descubrimiento y el castigo de los carteles, lo que, a su vez, daría lugar a un menor grado de compensación por daños de un cartel” (2011, p. 183).
En esta misma línea, el Abogado General del caso Pfleiderer AG vs. Bundeskartellamt, menciona que la negativa al acceso a la documentación podría afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pero que esta afectación “estaría justificada por la finalidad legítima de garantizar una aplicación efectiva de la normativa anticompetitiva por las autoridades competentes y también por el interés de los particulares en que los acuerdos colusorios sean descubiertos y sancionados” (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2016, p. 228).
Por otro lado, están aquellos quienes sostienen que la tutela judicial efectiva debe prevalecer, ya que el argumento de que la divulgación de declaraciones corporativas pueda hacer que los programas de clemencia sean menos atractivos, no es suficiente para rechazar el acceso a los mismos (Wils, 2009, p. 24). Además, se afirma que el derecho de las víctimas a reclamar daños y perjuicios a los infractores es el principal desincentivo en contra de los carteles. Esta postura ha sido sostenida en el caso Courage Ltd vs. Bernard Crehan and Bernard Crehan vs. Courage Ltd and Others, en el que el Tribunal de Justicia afirmó que
[l]a existencia del derecho a indemnización refuerza el funcionamiento de las normas comunitarias de competencia y desalienta los acuerdos o prácticas, frecuentemente encubiertos, que pueden restringir o falsear la competencia. Desde ese punto de vista, las acciones por daños y perjuicios ante los tribunales nacionales pueden contribuir de manera significativa al mantenimiento de la competencia efectiva en la Comunidad (2001, párr. 25).
Con respecto a las cuestiones planteadas, cabe preguntarse ¿se puede sacrificar el derecho a la tutela judicial efectiva en aras de procurar la efectividad de un programa de clemencia? ¿En qué medida debe considerarse que el interés privado de quien ejerce su derecho a obtener una tutela judicial efectiva, puede contraponerse con el interés privado del infractor que colabora en un programa de clemencia?. ¿Son intereses excluyentes o compatibles? (Torre Sustaeta, 2016, p. 238). Para resolver las interrogantes, se expondrán las siguientes soluciones que la doctrina y la jurisprudencia han ofrecido para el problema jurídico planteado.
3. Soluciones abordadas por la doctrina y jurisprudencia
3.1. Solución que propone la desclasificación atendiendo al contenido de los documentos
Una primera solución está dirigida a analizar el contenido de la información y así crear varios niveles de protección del expediente antitrust como fuente probatoria en las acciones de daños (Sanjuán, 2017, p. 160). Aquellos niveles responden a cuán sensible son los documentos solicitados. La Directiva 2014/104/UE, clasifica a los datos del expediente de una autoridad de competencia en: (i) black list, la cual trata de documentos que no deben ser considerados ya que pretenden la protección de terceros y así garantizar su voluntad de acudir a las autoridades de competencia. Dentro de él, se encuentran los datos aportados en los programas de clemencia y en los acuerdos de sumisión (2017, p. 160); (ii) grey list documents, que son documentos que podrán ser aportados si la investigación ya terminó, por ejemplo, las pruebas aportadas por cualquier persona a un procedimiento ante la autoridad de competencia o la información elaborada por la propia autoridad; y, (iii) white list documents, que trata de documentos que pueden ser aportados o requeridos en cualquier momento y que no versa sobre documentos comercialmente sensibles (Consejo de la Unión Europea, 2014, párr. 38 ).
En la clasificación proporcionada, la Directiva incluyó a los documentos otorgados en los programas de clemencia en la denominada black list para garantizar la voluntad continua de las empresas de dirigirse a las autoridades de competencia (Danciu, 2016, p. 54).
La crítica que surge dentro de la solución planteada es la estricta protección hacia los documentos de clemencia. La misma imposibilita remediar el real problema que existe por los carteles: los perjuicios causados a los consumidores, por un lado, y a las pequeñas y medianas empresas, por otro[3]. Adicionalmente, otra crítica se basa en que la inclusión permanente en listas negras de los documentos de clemencia desvirtúa el enfoque moderno adoptado por varias cortes que han dado prevalencia al método de ponderación (Peyer, 2015, p. 25). En particular, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) destacó que
[l]a ponderación es necesaria porque, en el derecho de la competencia en particular, cualquier norma que sea rígida, ya sea al prever la denegación absoluta de permitir el acceso a los documentos en cuestión o al permitir el acceso a esos documentos de forma natural, puede socavar la aplicación efectiva de las normas [de libre competencia] y los derechos que dichas disposiciones confieren a las personas (2001, Caso Courage Ltd. v Bernard Crehan and Others, párr. 31).
A continuación, se explicará dicho método como otra solución planteada para la desclasificación de documentos.
3.2. El método de ponderación como solución al acceso de documentos contenidos en los programas de clemencia
El método de ponderación se deriva del principio de efectivad contemplado en la Directiva 2014/104/ UE. Este último principio, establece la obligación de los Estados miembros de garantizar que las normas y procedimientos aplicables al ejercicio de las acciones de daños no hagan difícil o imposible el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños (Sanjuán, 2017, p. 156). Para lograr aquello, el método de ponderación permite que, frente a una solicitud de acceso a la información, los tribunales nacionales examinen los argumentos a favor y en contra de la divulgación de documentos de clemencia y, decidir caso por caso, si debe concederse el acceso (Peyer, 2015, p. 25). Lo mencionado se refleja en el caso Pfleiderer AG vs. Bundeskartellamt en el que el TJUE sostuvo que
[a]l examinar una solicitud de acceso a los documentos de un programa de clemencia, formulada por una persona que pretende obtener una indemnización por daños y perjuicios de otra persona que es beneficiaria de dicho programa, es necesario velar por que la regulación nacional aplicable no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna, ni haga imposible en la práctica o excesivamente difícil obtener dicha reparación, tal ponderación sólo puede efectuarse por los órganos jurisdiccionales nacionales caso por caso, en el ámbito del Derecho nacional, y tomando en consideración todos los datos pertinentes del asunto (2011, s.p.).
En este mismo sentido, se encuentra el caso Bundeswettbewerbsbehörde vs. Donau Chemie AG que precisa que las normas domésticas deben incorporar un cierto margen de ponderación jurisdiccional que “permita una solución caso por caso según las circunstancias concurrentes” (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2011, Caso Bundeswettbewerbsbehörde vs. Donau Chemie AG, s.p.). Además, se añadió que “se entiende que cualquier norma rígida que deniegue en absoluto el acceso al material de clemencia [como la lista negra], puede menoscabar la aplicación efectiva de las normas de libre competencia” (2011, s.p.).
En aplicación del método de ponderación, el juez deberá realizar el siguiente análisis: (i) debe evaluar el interés en obtener acceso a los documentos en cuestión, esto es, tener en cuenta específicamente las alternativas que tiene el solicitante para acceder a la información (Peyer, 2015, p. 16). En este punto, se requiere saber si la prueba presentada por el actor es suficiente para demostrar los elementos de la responsabilidad civil (Rizzuto, 2011, p. 116); y, (ii) se debe considerar el daño potencial que puede causar la divulgación del material confidencial (2011, p. 116). Con respecto a este último parámetro, el TJUE señaló que no es razón suficiente para rechazar la solicitud el hecho de que “el acceso a las pruebas pueda socavar la efectividad de un programa de clemencia” (2011, Caso Bundeswettbewerbsbehörde vs. Donau Chemie AG, s.p.).
A pesar de que el método de ponderación se ha considerado como la solución más armonizadora entre el conflicto de intereses anteriormente expuestos, esta merece dos críticas. La primera, se refiere al gasto de recursos y tiempo que representa ya que debe analizarse la desclasificación caso por caso. La segunda crítica, se debe al incremento de la inseguridad jurídica de este método, puesto que se debe examinar cada caso de manera individual y no se proporcionan lineamientos sobre qué es lo que el juez debe considerar como “daño potencial” (Lampert y Weidenbach, 2007, p. 58).
Dicha falta de precisión conllevaría a que los jueces adopten posiciones extremas, sin considerar la posible indefensión de las víctimas de un cartel. Por ejemplo, el Juzgado local de Bonn, a pesar de que aplicó el método de ponderación, mantuvo su posición estricta de denegar el acceso a los documentos ya que sostuvo que aceptarlo “supondría a que en la práctica disminuyera de forma importante las posibilidades de detectar futuros acuerdos colusorios, ya que el programa de clemencia se ha acreditado como el instrumento más efectivo para que se descubran los cárteles” (Caso No. 18.01.2012-V, s.p.). Además, agregó que “en la práctica, [la ponderación] podría ser muy casuística si finalmente se ponderan en cada caso los intereses presentes entre la puesta a disposición de dicha información a los perjudicados y los intereses protegidos de las empresas infractoras” (2012, s.p.).
Debido a que la posición del Juzgado se advierte como extrema, pues pretende favorecer al sistema público sobre el privado, es preciso exponer la otra cara de la moneda, esto es, la solución que sostiene que la divulgación de documentos es un riesgo que debe asumir a la empresa por haber decidido entregar los mismos.
3.3. Solución que asume que el riesgo le corresponde a la empresa por haber entregado los documentos
Una parte de la doctrina establece que los documentos deben ser clasificados en función de si estos fueron aportados de manera voluntaria u obligatoria. Autores como Peyer, mencionan que dentro del primer grupo se encuentran los documentos contenidos en programas de clemencia y que no merecen protección, puesto que
[…] las presentaciones voluntarias se basan en un análisis de costes y beneficios de la empresa en cuestión. Las empresas que deseen enviar información normalmente tendrán en cuenta la posibilidad de divulgación y posible exposición a la responsabilidad civil en las acciones de daños subsiguientes (2015, p. 8).
Dentro de este criterio, se sostiene que, dado que los solicitantes de clemencia reciben un descuento en la multa de hasta el cien por ciento, es cuestionable si merecen una mayor protección, como la de impedir la divulgación de información (2015, p. 8). Este razonamiento se ha desprendido del caso Bundeswettbewerbsbehörde vs. Donau Chemie AG, donde la Corte mencionó que
[e]l hecho de que la denegación del acceso a datos pueda impedir el ejercicio de acciones civiles, permitiendo […] a las empresas infractoras no solo beneficiarse ya de una exención al menos parcial en materia de sanciones, sino también sustraerse de su obligación de indemnizar los daños derivados de la infracción en detrimento de los perjudicados, exige que tal denegación se base en razones imperiosas relativas a la protección del interés invocado y aplicables a todos los documentos cuyo acceso se deniega (2012, s.p.).
En el segundo grupo, se encuentran documentos presentados de manera obligatoria por empresas investigadas que estén ejerciendo el derecho a defenderse. Esta información debe ser protegida ya que las empresas tienen menos control sobre esos documentos y no tuvieron la oportunidad de deliberar sobre su entrega (2015, p. 8).
Como se puede observar, esta solución está encaminada a favorecer la tutela judicial efectiva de quien reclama daños y perjuicios. Esta visión ha sido acogida por el Civil Procedure Rules del Reino Unido, en su artículo 31.6, en donde se observa una obligación para la parte demandada de aportar la documentación de la que disponga y que pueda resultar relevante para el desarrollo del proceso civil. En relación a los programas de clemencia, se menciona que cuando un juez admita la demanda de resarcimiento de los daños causados por el cartel, “la empresa infractora estará obligada a poner a disposición de la parte perjudicada, incluso la documentación relacionada con la solicitud de clemencia” (Díez Estella, 2014, p. 18). Finalmente, dentro de este punto de vista, se afirma que la tutela judicial efectiva debe prevalecer, ya que este incide en las funciones disuasorias con respecto a la formación de nuevos carteles y por tanto, permite contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva (Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2001, Caso Courage Ltd. v Bernard Crehan and Others, párr. 31).
Como se advirtió, la solución presentada pretende favorecer al interés privado de quien reclama daños y perjuicios por sobre el interés público. Es esto precisamente la crítica que se otorga a dicha solución. La doctrina establece que no se trata de determinar una respuesta que esté dirigida a socavar indebidamente los intereses en conflicto, sino de crear mecanismos de coordinación entre ambos cauces (Guttuso, 2014, p. 11). Como menciona Villacañas, “la aplicación pública y privada del derecho de la competencia deben apoyarse mutuamente e interactuar de forma coordinada, logrando que la intensificación y aumento de las reclamaciones de daños no perjudique la aplicación administrativa de la norma” (2015, p. 445). Para lograr dicha coordinación, la Comisión Europea ha propuesto la inversión de la carga de la prueba como una solución procesal, tildada como novedosa, que permite a ambos sistemas convivir, tal como se explicará a continuación.
3.4. La inversión de la carga de la prueba como solución a la tensión existente entre la reparación integral y la efectividad de los programas de clemencia
En el Libro Blanco publicado por la Comisión Europea, se establece que el infractor de un cartel “debe ser responsable de los daños y perjuicios causados a menos que demuestre que la infracción es resultado de un error excusable” (2008, p. 7). En otras palabras, existe una presunción iuris tantun de que los carteles ocasionan daños y perjuicios (Torre Sustaeta, 2016, p. 223). Por lo tanto, el infractor de un cartel deberá asumir “la prueba de la inexistencia del nexo causal entre la conducta ilícita y los daños causados reclamados por la parte demandante” (2016, p. 224).
Sin embargo, esta presunción solamente se extiende a los supuestos denominados follow on damages o acciones de seguimiento. Estas, son acciones complementarias en las que la autoridad de competencia ya ha determinado la existencia de la infracción anticompetitiva. En dichos casos, el demandante
[…] sólo tiene que probar el daño, ya que, por un lado, el hecho ilícito ya estará demostrado en la resolución administrativa y, por otro, la relación de causalidad se presume. Así es, en relación con esto último, la Directiva de daños establece la presunción de que los carteles causan daños y perjuicios e invierte la carga de la prueba al estipular que será el infractor el que rebata lo anterior (Rodriguez, 2019, 8).
Como se observa, en las acciones follow-on es determinante la existencia del acto administrativo que declare la existencia de la infracción anticompetitiva. Dentro de esta cuestión, cabe precisar cuál es el valor que se le otorga a la resolución administrativa dentro del proceso civil. El art. 9 de la Directiva 2014/104/UE, prescribe que esta se considera como “irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional” (Consejo de la Unión Europea, 2014, párr. 42). Por ende, los jueces civiles deben considerar la resolución como “prueba de la existencia de una infracción del Derecho de la Competencia y, en su caso, que dicha resolución pueda valorarse junto con otras pruebas presentadas por las partes” (2014, párr. 42).
Por consiguiente, se puede concluir que la inversión de la carga de la prueba puede facilitar la tarea al demandante, quien suele tener mayores dificultades probatorias y sólo deberá demostrar: (i) la existencia de un daño; y, (ii) la cuantificación del daño (Díez Estella, 2019, p. 289). Con respecto a esta última, la misma Directiva establece que, si se acreditara que la actora sufrió daños y perjuicios pero resulta imposible o difícil cuantificarlos con la prueba disponible, los tribunales estimarán el importe de la reclamación de los daños; lo que permite, a todas luces, garantizar la tutela judicial efectiva del demandante (2014, párr. 53)
En virtud de la inversión de la carga de la prueba, la tensión entre el sistema privado y público puede atenuarse. Con respecto al primero, el mecanismo procesal facilita la prueba de los elementos de responsabilidad civil y con ello, se impulsa el ejercicio exitoso de acciones de daños por parte de los perjudicados (Torre Sustaeta, 2016, p. 223). Por otro lado, la presunción está dirigida a satisfacer la protección de los documentos contenidos en los programas de clemencia ya que se reduce significativamente la necesidad de pruebas de la causalidad (Björn, 2015, p. 17).
Sin embargo, esta solución no se extiende a los supuestos stand- alone, es decir, a aquellas acciones independientes a la existencia de una resolución administrativa que determina la existencia de la infracción. Estas acciones presentan mayor dificultad, ya que “la víctima debe probarlo todo, el hecho ilícito —el comportamiento anticompetitivo—, el daño sufrido y la relación de causalidad” (Rodriguez, 2019, p. 8). En estos casos, no existe una inversión de la carga de la prueba debido a que el ilícito no ha sido verificado. Por ende, es necesario acudir a las anteriores soluciones aportadas ya que en este caso la desclasificación de datos estará dirigido a demostrar los siguientes elementos del daño: (i) el daño; (ii) el hecho antijurídico; (iii) el nexo causal entre el daño y el ilícito; y, (iv) la cuantificación del daño.
4. La desclasificación de documentos del expediente administrativo en el Ecuador
En Ecuador, el régimen de acceso a documentos del expediente de la autoridad de competencia es inconsistente. Además, no se contempla una norma expresa en caso de que las víctimas de la infracción requieran de su acceso para hacerlo efectivo en el proceso civil. A continuación, se expondrá la siguiente jurisprudencia: (i) el proceso 17204-2018-04143 (Caso Cronix), en el cual se refleja que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) rechaza la desclasificación de documentos; y, (ii) el caso Kimberly – Clark en el que la misma autoridad acogió una posición contraria, favoreciendo a la desclasificación.
El primer caso versa sobre la acción constitucional de acceso a la información pública presentada por la empresa CRONIX CIA. LTDA. en contra de la SCPM. Esta última, se negó a entregar documentos que eran determinantes para que el operador económico solicite daños y perjuicios derivados de un acto de colusión (Sentencia, Unidad Judicial de Familia,Mujer Niñez y Adolescencia, 2018, Proceso No. 17204-2018-04143, s.p.). El acto de colusión se resume a las inconsistencias determinadas por la Contraloría General del Estado (CGE) que se presentaron en un concurso público ofertado por el IEES para la prestación de servicios de Call Center, dentro del cual Cronix participó como oferente. (Resolución IIAPMAPR, 2013, Trámite Administrativo SCPM-IIAPMAPR-EXP-2013-026, p. 10).
Ante lo mencionado, el representante legal de CRONIX interpuso la denuncia ante la SCPM por acuerdos anticompetitivos en contra de SOLNET, RECAPT y el IESS. En el procedimiento sancionador, se determinó la multa de USD 2 334 265 que la SCPM impuso a RECAPT por la existencia de una práctica restrictiva que falseó la competencia en la presentación de ofertas (2013, s.p.).
En sede judicial, el proceso se resume a la presentación de un recurso subjetivo en contra del acto administrativo suscrito por la SCPM — este último rechazó el recurso de apelación de la multa impuesta al infractor— y, ante el cual, el Tribunal Contencioso Administrativo (TCA) detectó la nulidad en la determinación de la multa, por lo que la dejó sin efecto (Sentencia Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, 2016, Proceso No. 17811-2016-01271, s.p.). Por otro lado, el recurso de casación seguido por el Intendente Nacional Jurídico de la SCPM que solicita la revocatoria de sentencia emitida por el TCA y en el que se resuelve casar la misma, dejándose a salvo el derecho de la SCPM para imponer nuevamente la multa respectiva (Sentencia Corte Nacional de Justicia, 2016, Proceso No. 17811-2016-01271, s.p.).
En ambos procesos, la SCPM presentó una prueba concluyente que evidenciaba la existencia del acuerdo colusorio entre ambas empresas. Para Cronix, era imprescindible acceder a ella para iniciar la acción de daños y perjuicios ya que sostuvo que este debía ser el adjudicatario del contrato. Para ello, realizó un pedido de acceso a la información dirigida a la SPCM, al TCA y a la Sala de la Corte Nacional, solicitando “la prueba concluyente que certifica que los colusionados RECAPT y SOLNET ingresaron las ofertas en el proceso desde la misma dirección IP, es decir, desde la misma computadora” (Sentencia Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, 2018, Proceso No. 17204-2018-04143, s.p). Los órganos mencionados rechazaron su pedido por la confidencialidad que se le otorga a los documentos. Ante la negativa, el operador económico Cronix presentó una acción constitucional de acceso a la información que fue rechazada, siendo incierto si podrá demostrar o no los elementos de la responsabilidad civil (2018, s.p.).
Adicionalmente al caso Cronix, se encuentra el caso Kimberly-Clark Ecuador SA (KC) en contra de la SCPM en el proceso 09802-2017-00197. El órgano administrativo había desclasificado ciertos documentos que han sido entregados voluntariamente por KC para beneficiarse del programa de clemencia (Resolución SCPM, 2016, Trámite Administrativo SCMP- IG- DES-001-2016, s.p.). La desclasificación tenía como objetivo enviar información a la Comunidad Andina junto con una solicitud de investigación sobre supuestas prácticas restrictivas a nivel regional. El TCA, en virtud de los artículos 47 y 56, inciso tercero de la LORCPM, que disponen el deber de secreto y reserva, declaró la ilegalidad de dicha desclasificación (Sentencia Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, 2017, Proceso No. 09802-2017-00197, s.p.). Labarthe, al analizar la actuación de la SCPM, menciona que esta
[…] envió los documentos, la información y las declaraciones de testigos proporcionados por Kimberly Clark en su confesión corporativa a la CAN, sin tener en cuenta la confidencialidad, reglas y la inviolabilidad de los procedimientos básicos de clemencia. Llevando aún más tensión a esta extraordinaria novela antimonopolio, el personal técnico de la CAN ignoró el incumplimiento de confidencialidad de la SCPM (2018, p. 2).
En resumen, tanto en el caso Cronix como en el caso Kimberly Clark, se evidencia una contradicción de las actuaciones de la SCPM. En el primero, se negó el acceso a la prueba concluyente que demostraba la existencia del acto colusorio, en virtud del deber de confidencialidad y secreto previsto en los artículos 47 y 56 de la LORCPM. En el segundo, la SCPM desclasificó los documentos que habían sido aportados voluntariamente por KC dentro del programa de clemencia pero que posteriormente fue declarado ilegal en razón de los mismos artículos. Ante la disconformidad de las actuaciones de la SCPM, es importante analizar el deber de confidencialidad y secreto para posteriormente plantear las soluciones que se podrían implementar para lograr un régimen de desclasificación de documentos y, así, puedan ser aportados a la acción resarcitoria.
4.1. El deber de secreto y confidencialidad de los artículos 47 y 56 de la LORCPM
Por un lado, se encuentra el artículo 47 de la LORCPM que prescribe que el deber de secreto y reserva se extiende a:
[…] toda persona que en razón del ejercicio de su profesión, especialidad u oficio, aun cuando no formare parte de la Superintendencia, llegare a conocer de información contenida en los expedientes, investigaciones y denuncias fundadas en las disposiciones de la presente Ley y en las leyes y reglamentos de la materia […]. Sólo podrán informar sobre aquellos hechos o circunstancias a los Jueces, Tribunales y Órganos competentes de la Función Judicial y sólo por disposición expresa de juez o de los jueces que conocieren un caso específico, Función que mantendrá la confidencialidad de la información (2011).
De la lectura del artículo, parecería ser que los órganos jurisdiccionales pueden ser informados sobre el contenido confidencial. De esta manera, ante la negativa de la autoridad de competencia de entregar los documentos, una solicitud de acceso a la información pública podría resolver la necesidad de acceder al expediente administrativo y así determinar la responsabilidad civil que se deriva de la infracción anticompetitiva. Sin embargo, del proceso 17204-20180-4143 se desprende lo contrario, ya que este artículo fue el motivo para rechazar la desclasificación de documentos a favor de Cronix, pues se manifestó que “la solicitud realizada no es procedente ya que la documentación es reservada conforme a la ley” (Sentencia Unidad Judicial Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, 2018, s.p.).
Por otro lado, el artículo 56, inciso tercero, de la LORCPM prescribe que “[e]l proceso previo a la investigación, así como la fase investigativa serán de carácter reservado, excepto para las partes directamente involucradas” (2011). El mismo criterio se encuentra en el Instructivo de Gestión Procesal emitida por la SCPM que dispone que “[l]as partes directamente involucradas podrán acceder a los documentos que conforman la parte reservada del expediente, sin embargo, la obtención de copias será a partir del inicio del procedimiento de investigación” (Instructivo de Gestión Procesal Administrativa SCPM, 2017, art. 3). En este sentido, cabe precisar el término de “partes directamente involucradas” que ha sido utilizado en ambas disposiciones.
4.2. El alcance de “partes directamente involucradas”
La Guía sobre el tratamiento de la información confidencial y los datos personales en procedimientos de defensa de la competencia de España, define a dichas partes como “las personas físicas o jurídicas que puedan resultar afectadas por el expediente administrativo” (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 2020, p. 3). A su vez, se ha definido como aquella persona que sostiene un interés independiente del de las partes —actor y demandado— por lo que se lo denomina parte afectada o involucrada (2020, p. 3). Es evidente que Cronix resultó ser la parte perjudicada del acto de colusión y siendo el operador económico que presentó la denuncia a la SCPM, puede ser considerado como parte involucrada. A juicio del operador económico, el negar el acceso al expediente
[…] vulnera de manera reiterada y deliberada al derecho de Acceso a la Información Pública, siendo más grave la vulneración porque las entidades conocen en detalle que todos los procesos se iniciaron por denuncias de corrupción y colusión sistemática e institucionalizada en el IESS, presentadas por CRONIX CIA LTDA., con pruebas, es decir que CRONIX es parte procesal directa e indirecta en los procesos, y es la empresa perjudicada por la corrupción y colusión IESS-RECAPT-SOLNET, en el periodo 2011-2018 (Sentencia, Unidad Judicial de Familia,Mujer Niñez y Adolescencia, 2018, Proceso No. 17204-2018-04143, s.p.).
Sin embargo, la SCPM limitó la definición de “parte directamente involucrada” a “parte procesal”, de forma que alegó que el acceso a la prueba concluyente debía ser rechazada. En palabras de la SCPM:
[…] es verdad que la empresa Cronix S.A. informó sobre los actos que ocurrieron entre el IESS y RECAPT S.A, y SOLNET S.A, hechos que fueron investigados […], luego la empresa Cronix dejó de ser parte procesal en los juicios que impugnación que se ventilaron en el Tribunal Contencioso Administrativo y la casación conocida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional (2018, s.p.).
Del análisis del caso, se desprende que ha existido una errónea interpretación del término “partes directamente involucradas”. De conformidad con las reglas de interpretación de la ley, el artículo 56 debe entenderse según su sentido natural y obvio, es decir, según el uso general de las mismas palabras (Código Civil, 2005). Como se observó, la definición de “parte directamente involucrada” no se limita a aquella que ha intervenido en el proceso. Por lo tanto, la SCPM no debía realizar dicha distinción en virtud del principio de interpretación jurídica: “donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo” (Sentencia Corte Constitucional Colombia, 2012, Proceso No C-317/12, s.p.).
En resumen, los artículos 47 y 56 de la LORCPM no resuelven el problema jurídico. A través de los casos analizados, se desprende que su aplicación implica rechazar la posibilidad de que las víctimas de una práctica restrictiva accedan al expediente administrativo y, en consecuencia, que no pueda ser aportado al proceso civil para la obtención de la indemnización de daños y perjuicios.
Además, no sólo se evidenció que las actuaciones de la SCPM son inconsistentes, ya que en un primer momento dispuso la desclasificación — caso Kimberly Clark— y luego la rechazó —caso Cronix—, sino que también se restringió la aplicación del artículo 56 cuando este, de manera amplia, dispone la posibilidad de acceder al contenido reservado del expediente si se trata de una parte directamente involucrada. Por lo tanto, se expondrán las siguientes recomendaciones que se pueden implementar para lograr un régimen de desclasificación de documentos.
5. Recomendaciones para desclasificar los documentos contenidos en programas de clemencia en el Ecuador
5.1. La implementación de la inversión de la carga de la prueba
Como se mencionó anteriormente, la inversión de la carga de la prueba es una de las soluciones planteadas que permiten al demandante disminuir la dificultad probatoria. En esta, se establece una presunción iuris tantum de que las infracciones de carteles causan daños y perjuicios (Yanes, 2015, p. 20), asistiéndole al infractor el derecho a rebatir esa presunción. Se advierte que esta solución no puede ser implementada a corto plazo ya que solo mediante una disposición normativa se puede determinar aquellos casos en los que la carga probatoria recae sobre el demandado, es decir, es necesario una reforma legal (Herrera, 1991, p. 18). Cabe mencionar que, mediante esta reforma, la tensión existente entre la efectividad de los programas de clemencia y la reparación integral se atenúa, pues como se explicó, la necesidad de acceder al expediente sancionador se reduce debido a que es el demandado quien debe desvirtuar la causalidad entre el daño y el ilícito anticompetitivo. Además, la resolución administrativa que determina la infracción, tiene el carácter probatorio del hecho ilícito, lo que permite facilitar el ejercicio de la acción resarcitoria (Rodríguez, 2019, p. 8).
5.2.La emisión de un instructivo por parte de la SCPM dirigida a esclarecer la confidencialidad de documentos
Por otra parte, otra solución radica en la emisión de un Instructivo por parte de la SCPM. A modo de referencia, se encuentra la Guía sobre el tratamiento de la información confidencial en procedimientos de defensa de la competencia de España, que tiene como objetivo establecer un régimen específico de acceso a la información contenida en los expedientes de la autoridad de competencia (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 2020, p. 2).
En ella, se observa que la confidencialidad de documentos, a diferencia de la legislación ecuatoriana, no constituye la regla general ya que esta debe ser declarada. La Guía menciona que “la necesidad de declarar la confidencialidad de la documentación que obra en un expediente sancionador, radica en el acceso que a esa información vayan a tener los interesados en el procedimiento” (2020, p. 2). Además, se añade que “[e]n el caso de los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas, una vez incoado el expediente, los interesados podrán tener acceso a todos los documentos que lo integren, una vez resuelta la confidencialidad” (2020, p. 2).
Por consiguiente, la SCPM podría realizar un exámen de los documentos contenidos en el expediente administrativo y determinar cuáles requieren la declaración de confidencialidad. Para ello, puede guiarse de la clasificación establecida en la Directiva Directiva 2014/104/UE que clasifica a los datos del expediente de una autoridad de competencia en: (i) black list, (ii) grey list documents; y, (iii) white list documents. Si no se opta por dicha clasificación, bien puede acoger el método de ponderación contemplada en la Guía, que dispone que
[e]n el proceso de valoración del carácter confidencial de los datos deben ponderarse no solo la protección de los secretos de la empresa, sino también otros principios adicionales, igualmente tutelables aunque contradictorios, como son el derecho de defensa de quienes son imputados en un procedimiento sancionador y el de no producir indefensión o perjuicios irreparables a terceros (interesados o no en el procedimiento). En consecuencia, la declaración de confidencialidad es una decisión resultado de valorar los distintos principios en juego, atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto y siempre motivadamente (2020, p. 5).
Ahora bien, es evidente que los documentos aportados voluntariamente en programas de clemencia serán declarados confidenciales, por lo que la SCPM ante la solicitud de acceso a los mismos, debe analizar dos cuestiones para decidir su desclasificación: (i) si efectivamente se trata de una parte involucrada, esto es, aquella que pueda resultar afectada por el expediente; y, (ii) los intereses involucrados, caso por caso, aplicando el método de ponderación descrito anteriormente. Con la solución propuesta, se evita adaptar posiciones extremas que pretendan favorecer al sistema público sobre el privado o viceversa y, además, permite analizar las circunstancias caso por caso que puedan justificar la desclasificación de documentos.
Dicha solución se puede resumir a lo expuesto en la siguiente tabla
Tabla No.1 Solución para la desclasificación de documentos en el Ecuador
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¿Qué documentos? |
¿Quién puede acceder? |
¿Cuándo pueden acceder? |
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Lista negra |
Declaraciones en el marco de programas de clemencia[4] y acuerdos de sumisión |
Se restringe el acceso a la persona declarada como interesada o involucrada a través del método de ponderación. |
En cuanto haya terminado la investigación. |
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Lista gris |
(i) Pruebas preparadas y aportadas por cualquier persona a un procedimiento ante la autoridad de protección de la competencia en un expediente. (ii)Información elaborada por la propia autoridad y que sea enviada a las partes en el procedimiento respectivo
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Toda persona natural o jurídica |
En cuanto haya terminado la investigación. |
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Lista blanca |
Los que no se contemplan en las categorías anteriores, es decir, todo documento que no versa sobre información comercialmente sensible. |
Toda persona natural o jurídica |
En todo momento |
Fuente: elaboración propia a partir de la Directiva 2014/104/UE.
6. Conclusiones
En un sistema en el que la comisión de los ilícitos anticompetitivos desencadena consecuencias administrativas y civiles, es necesario una regulación coordinada que defienda mutuamente los intereses públicos y privados. La tensión que existe entre la efectividad de los programas de clemencia y la reparación integral no ha sido resuelta de manera uniforme. Si bien una parte de la doctrina y jurisprudencia se inclinan a rechazar la desclasificación de los documentos contenidos en el expediente administrativo, otros afirman que esta es necesaria ya que el menoscabo de los programas de clemencia no es razón suficiente para otorgar la confidencialidad de la información.
Por otro lado, la solución que proporciona el método de ponderación, de forma que se considere caso por caso las razones por las que se puede otorgar el acceso de documentos, ha sido la más armonizadora. Además, la inversión de la carga de la prueba permite reducir la dificultad probatoria de la víctima de un cartel debido a que el infractor es quien debe desacreditar la existencia del nexo causal entre el ilícito anticompetitivo y el daño.
Además, tanto las autoridades administrativas como las judiciales, han rechazado el acceso a la información de documentos que son imprescindibles para que el operador económico demuestre los elementos de la responsabilidad civil que se derivaron de un acto de colusión. Esta denegación fue fundamentada en los artículos 47 y 56 de la LORCPM que prescriben la confidencialidad y el deber de secreto del expediente administrativo, salvo si se trata de partes directamente involucradas, es decir, de toda persona natural o jurídica que pueda ser afectada por el mismo. Sin embargo, se observó que la SCPM limitó dicha acepción a “parte procesal”, lo cual es contrario a lo prescrito en el artículo de la LORCPM.
Por ello, se mencionó que una solución a largo plazo es implementar la inversión de la carga de la prueba mediante una reforma legal. Esta, permite que el infractor desvirtúe, con la información que tiene en su poder, el nexo causal entre el acto ilícito y el daño producido. De esta manera, los intereses privados de la víctima y los intereses públicos de las autoridades de competencia quedan protegidos. Finalmente, se propuso la emisión de un Instructivo por parte de la SCPM que ayude a esclarecer los temas de confidencialidad de los expedientes. Para ello, se puede optar por la declaración de confidencialidad mediante la clasificación de documentos propuesta por la Directiva 2014/104/UE: lista negra, gris y blanca. En el caso de que la víctima de un cartel requiera de la información contenida en la lista negra, es decir, programas de clemencia, la SCPM podría aplicar el método de ponderación para analizar caso por caso las razones que justifiquen la desclasificación.