Aplicación de la teoría del Drittwirkung der Grundrechte en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el ordenamiento jurídico ecuatoriano[1]

Application of the Drittwirkung der Grundrechte Theory in International Human Rights Law and the Ecuadorean Legal System 

 

 

 

Natalia Barona Martínez[2]

Corte Constitucional del Ecuador, Quito, Ecuador

 

Recibido: 09/05/2021

Aceptado: 13/06/2022

 

DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v29i29.2281

 

 

 

Resumen 

Históricamente se ha entendido que los derechos humanos, considerados bajo sus sistemas de protección local e internacional, pueden ser exigibles de manera vertical al Estado. Sin embargo, en los últimos años, la corriente de la eficacia horizontal de los derechos, para su exigibilidad entre pares, ha tomado gran importancia en la doctrina y jurisprudencia. El presente trabajo analizará el desarrollo e implicaciones de la eficacia horizontal desde el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional ecuatoriano, viendo a ambos sistemas como complementarios en la protección de derechos. 

 

Palabras clave 

Drittwirkung, Eficacia horizontal de los derechos, Personas particulares, Derecho constitucional, Derechos humanos.

 

Abstract 

Historically, it has been known that human rights, considered under their local and international protection systems, can be enforced vertically against the State. Nevertheless, in the last years, the third-party effect, which states that rights can be enforced between individuals, has taken great importance among jurists and jurisprudence. This article will analyze the development and implications of the third-party effect from international law and Ecuadorian constitutional law, looking them as complements for the protection of human rights. 

 

Keywords 

Drittwirkung, Third-party effect, Private Parties, Constitutional Law, Human rights.

 

 

1.                  Introducción 

Los derechos humanos, usualmente vistos como límites al poder estatal, pueden ser también exigibles entre personas particulares que no tengan relación alguna con el Estado; sino, como simples agentes privados en relaciones con sus pares. Sin embargo, tal exigibilidad implica una regulación distinta y particular respecto de aquella en donde el Estado es únicamente el ente responsable para el respeto y garantía de los derechos. Dicha regulación se ha generado a través del desarrollo jurisprudencial y doctrinario de la llamada teoría del Drittwirkung der Grundrechte (también conocida como eficacia horizontal de los derechos o Third-party effect). El presente artículo estudiará qué implica la teoría de la eficacia horizontal de los derechos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, así como el surgimiento de las obligaciones entre particulares. 

Al efecto, y dado que la protección de los derechos humanos existe tanto a nivel nacional como internacional, el Drittwirkung der Grundrechte debe ser estudiado desde estas dos perspectivas pues, especialmente en el caso de Ecuador, ambas son directamente aplicables y atañen a contextos particulares de protección de los derechos. Por un lado, a nivel internacional en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, SIDH), se estudiarán las implicaciones de la teoría, a pesar del impedimento de la competencia ratione personae para la legitimación pasiva de particulares ante cortes internacionales de derechos humanos. Y, por otro lado, el análisis del trabajo se centrará también en la normativa nacional ecuatoriana para entender cómo funciona la teoría y su efectividad en el plano local. 

Para ello, el trabajo empezará estudiando el origen y naturaleza de la teoría, así como las cuestiones debatidas alrededor de ella [§ 2]; para después analizar el empleo e implicaciones de la eficacia horizontal de los derechos en el SIDH [§ 3]; y, finalmente, las formas de aplicación y consecuencias del Drittwirkung der Grundrechte en Ecuador [§ 4]. 

 

2.                  Naturaleza de la teoría del Drittwirkung der Grundrechte

Actualmente, resulta casi innato pensar que el respeto y protección de los derechos humanos de las personas son exigibles al Estado, toda vez que son considerados como límites al poder público (Nikken, 1999, p. 20). Esta afirmación se ve atada a la idea de que -usualmente- el individuo se encuentra en desventaja frente al poder estatal. Para compensar tal desequilibrio en las relaciones Estado-ciudadano, dado que los ciudadanos fueron quienes otorgaron tal poder al Estado, es razonable que este proteja sus derechos fundamentales a cambio (Gough, 1958). 

Sin embargo, tal idea se ha ido desarrollando poco a poco. Por ejemplo, una de las primeras muestras en este sentido es el emblemático caso Lüth de 1958, que trata sobre el recurso de amparo propuesto por Erich Lüth en contra de la sentencia del Tribunal Estatal de Hamburgo que lo había condenado, como presidente del Club de Prensa de esta ciudad, a abstenerse de boicotear públicamente a la película Unsterbliche Geliebte, sobre propaganda nazi. En este caso, el Tribunal Federal Constitucional alemán se preguntó si los derechos fundamentales de las personas (naturalmente parte del derecho público) pueden afectar las relaciones privadas. El Tribunal concluyó que, si bien los derechos fundamentales deben ser protegidos respecto de actuaciones estatales, ellos también incorporan valores que deben ser observados a través de todo el ordenamiento jurídico; por lo que, “[l]a sustancia de los derechos fundamentales se encuentra expresada indirectamente en las normas de derecho privado”. Asimismo, el Tribunal fundamentó que tiene competencia para revisar las decisiones judiciales de derecho privado únicamente para corregir errores sobre derechos fundamentales y no sustantivos (Sentencia del Tribunal Federal Constitucional de Alemania, 1958, Caso Lüth/ BVerfGE 7 Veit Harlan vs. Erich Lüth, 198). 

A partir de tal decisión, en Europa se empezó a generar con mayor fuerza la idea de que los derechos fundamentales de las personas ya no sean solamente exigibles de manera vertical; es decir, en contra de actuaciones u omisiones estatales, sino también respecto de personas privadas (Drzemczewski, 1979, pp. 197-198). Nació, por lo tanto, la teoría sobre la eficacia horizontal de los derechos, o conocida en alemán como Drittwirkung der Grundrechte. En la misma época del fallo de Lüth, al otro lado del océano, la Corte Suprema de Estados Unidos tenía en auge su teoría del state action, a través de la cual este órgano judicial “[…] insistía en la participación, en al menos algún grado, de una autoridad […]” (Mijangos y González, 2008, p. 9) frente a afectaciones de derechos fundamentales. Uno de los casos más simbólicos al respecto, es Adickes v. S.H. Kress & Co., que tiene como antecedente la demanda de una profesora de raza blanca en Misisipi, a quien se le negó el servicio en un restaurante local por haber acudido con seis estudiantes de raza negra. En este caso, la Corte razonó que no puede existir discriminación si es que no hubo intervención estatal, pues la 14va Enmienda de la Constitución de Estados Unidos no prohíbe a los ciudadanos la expresión de sus preferencias personales y la segregación era considerada como una costumbre social. 

Paralelamente, algunos autores europeos fueron críticos a la teoría del Drittwirkung. Por ejemplo, Alexy consideraba que ella ve a los derechos como normas sumamente abiertas e indeterminadas debido a su expansión, lo cual hace que él los entienda más bien como principios o mandatos de optimización hasta el punto de eliminar el nivel de subjetividad en ellos, y que sean principios objetivos. Asimismo, Cannaris criticó a la teoría por “[…] propiciar la inseguridad jurídica, acabar con la autonomía privada y subordinar el derecho privado al constitucional […]” (Estrada, 2000, p. 116). 

Sin embargo, el criterio mayoritario en la doctrina ha sido favorable a la eficacia horizontal de los derechos. Reconocidos autores como Drzemczewski (1979), Clapham (1993), Ovey & White (2002), Alkema (1988) y De Vega (2003), tomaron como objeto de estudio al Drittwirkung, analizando sus implicaciones a nivel internacional y local. De hecho, el planteamiento detrás de esta teoría está presente -al menos implícitamente-, incluso antes del fallo de Lüth; como, por ejemplo, en el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948, preámbulo), hecho también perceptible en otros sistemas de protección de derechos humanos, como el europeo, universal, y africano (Ferrer Mac-Gregor Poisot y Pelayo Möller, 2019, p. 889). Actualmente, “[…] debe estar fuera de duda que los individuos tienen deberes emanados de los tratados y del derecho internacional, y que dichos deberes pueden estar relacionados con los derechos humanos” (2019, p. 888); pues, en palabras de Borowski, “el argumento substancialmente central para la existencia de la Drittwirkung de los derechos fundamentales yace en que los intereses de libertad e igualdad del individuo, protegidos por las disposiciones constitucionales, no se encuentran solamente amenazados por peligros originados por el Estado, sino también por los particulares con similar poder” (2019, pp. 7 y 8). De hecho, la existencia de normas que habilitan la legitimación pasiva en contra de particulares a nivel interno (Ferrer Mac-Gregor Poisot, 2006, p. 23), ya indica también que localmente los particulares tienen obligaciones para la protección de los derechos.

Así, aunque la interrogante sobre la viabilidad o no de la eficacia horizontal se encuentra superada, existen todavía cuestiones sobre las cuales el análisis de la teoría es complejo, tanto a nivel nacional como internacional, siendo dos de ellas el objeto principal de estudio de este trabajo. La primera cuestión gira en torno a la discusión sobre qué implica la teoría. Por un lado, una perspectiva explica que el Drittwirkung prevé que las normas de derechos humanos se aplican a las relaciones entre privados; y, por otro lado, existe la interrogante de si es que la teoría se refiere mas bien a la exigibilidad de derechos entre individuos (Zwaak, 2006, p. 29) (temas que son precisamente criticados por doctrinarios como Eric Engle, por la ambigüedad que conllevan) (Engle, 2009, pp. 165-173). 

Para la segunda cuestión, hay que considerar que la teoría ha sido interpretada a través de su eficacia horizontal directa o indirecta. Por su parte, la corriente del efecto horizontal directo o inmediato (unmittelbare) -que fue planteada en sus inicios por Hans Carl Nipperdey- implica que las normas de derechos humanos sean directamente aplicables en las relaciones entre particulares. Al respecto, la doctrina ha concebido que esta corriente se compone de dos variantes: “de acuerdo con la primera variante, los ‘derechos de terceros’ entran llanamente en el lugar del Estado como destinatario de los derechos fundamentales, mientras que en la segunda variante son modificados los efectos de los derechos en la relación horizontal de cara a los efectos verticales, esto es, entre el Estado y los particulares” (Borowski, 2019, p. 9). Borowski advierte que la consideración de tales variantes es importante puesto que la argumentación de quienes defienden la eficacia indirecta suele referirse únicamente a la primera de ellas (Borowski, 2019, p. 9). Y, por su parte, el efecto horizontal indirecto o mediato (mittelbare) -planteado originalmente por Günter Dürig- dice que “los valores y principios de los derechos fundamentales deben ser considerados por las cortes cuando decidan casos sobre derecho privado” (Clapham, 1993, p. 165)[3].

Es decir, el efecto horizontal directo no cuestiona la posibilidad de la aplicación de normas de derechos entre particulares, sin necesidad de la intermediación de un agente estatal (considerando, por ejemplo, al principio de igualdad y no discriminación); mientras que el efecto indirecto es más cauto y se basa en la buena moral, buena fe, u orden público (Drzemczewski, 1979, p. 199). Así, para Borowski, la diferencia decisiva entre el Drittwirkung inmediato y mediato es que según el último, “para las relaciones entre particulares, son aplicables solamente las disposiciones legales, aquellas de derecho civil, incluso cuando su contenido pudiera estar imbuido de manera determinante por los criterios de los derechos fundamentales”, y en el primero, los derechos aplicables a las relaciones entre particulares son de naturaleza constitucional inmediata (2019, p. 12). La eficacia de ambas perspectivas de la eficacia horizontal será analizada en el contexto de este artículo a nivel internacional y local ecuatoriano. Como se verá a lo largo de este trabajo, estas cuestiones se relacionan entre sí, pues la discusión sobre las implicaciones de la teoría se puede resumir en sus alcances directo o indirecto frente a la exigibilidad de respeto de derechos entre particulares.

Ahora bien, para entender la lógica del análisis posterior en este trabajo se debe, “[…] hacer una distinción estricta entre la operación del Drittwirkung a nivel nacional/constitucional y el asunto que la teoría genera [a nivel internacional]” (Clapham, 1993, pp. 164-165). Según Clapham, la aplicación a nivel nacional dependerá del marco normativo y constitucional de cada Estado para -ya sea- (i) la aplicación directa de un instrumento convencional; o, (ii) la aplicación de derechos constitucionales respecto de privados. Por otro lado, - desde el Derecho Internacional Público (en adelante, DIP)- la aplicación internacional del Drittwirkung es un poco más controversial, pues resulta complicado salirse del paradigma que Clapham llama “the standard assumption”, que se basa en la idea de que únicamente los Estados tienen ius standi en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH) (1993, p. 165). Como se verá más adelante, esta distinción es sumamente importante, pues la aplicación del Drittwirkung en cada una de estas dimensiones tiene sus particularidades en razón de las relaciones que cada una regula y de la naturaleza de cada uno de los sistemas. 

En la siguiente sección se analizará el desarrollo del Drittwirkung a nivel internacional, haciendo especial énfasis al SIDH. Se estudiará el alcance de la aplicación en el marco de los casos contenciosos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), y las obligaciones de los particulares en este sentido. 

 

3.                  Práctica del SIDH en la aplicación del Drittwirkung 

En virtud de la aplicación del Drittwirkung a nivel internacional, es clara la existencia de una especie de impedimento, toda vez que los sujetos del DIP son principalmente los Estados (Becerra, 2017, p. 116) y la exigencia del respeto de los derechos como normas primarias respecto de particulares no es procesalmente posible. No obstante, la Corte IDH ha ido introduciendo a la teoría del Drittwirkung de manera lenta y sutil a lo largo de su jurisprudencia. 

En el SIDH, el juez Antônio Cançado-Trindade fue quien comenzó a mencionar expresamente al Drittwirkung en el contexto de una revitalización del DIDH (Corte IDH, 1998, párrs. 28-29), dejando parcialmente de lado la idea absoluta del state action para plantear la aplicación de las normas de derechos humanos respecto del Estado y de privados más allá del ius standi excluyente ante esta corte. Cabe aclarar, sin embargo, que a nivel internacional el state action no puede ser completamente abandonado pues los tratados de derechos humanos 

 

[…] no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (énfasis añadido) (Corte IDH, 1982, párr. 9). 

 

En este sentido, el nivel internacional de aplicación del Drittwirkung conlleva y regula específicamente la relación Estado-ciudadano, en donde el Estado responde y es responsable por cualquier vulneración a los derechos de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción (CADH, 1969, artículo 1). Ahora, sin perjuicio de esto, si bien las personas particulares no tienen legitimación pasiva en el DIDH por la naturaleza sus tratados; el Drittwirkung implica precisamente la aplicación de las normas de derechos humanos en las relaciones Estado-ciudadano y/o ciudadano-ciudadano, no necesariamente para la declaración de la vulneración de un derecho (para lo cual sí existe la condición de que el sujeto imputable sea solamente el Estado), sino para la exigencia de su respeto a nivel colectivo (Corte IDH, 2003, párr. 140). Con ello, se puede advertir que, desde el DIDH, la exigibilidad de derechos entre particulares se acerca a la segunda variante planteada por Borowski [§ 2], pues “[…] la vinculatoriedad de los derechos fundamentales entre particulares tiene otro alcance y fuerza legal que la del Estado en las relaciones verticales” (2019, p. 10).

En la siguiente sección se hará un análisis normativo y jurisprudencial para la justificación de la inmersión de esta teoría en el SIDH y poder entender el papel que juegan las cortes internacionales en la eficacia horizontal de los derechos en el marco de sus facultades convencionales. 

 

3.1. Justificación normativa y jurisprudencial de la eficacia horizontal desde las obligaciones estatales 

Haciendo un análisis cronológico, la eficacia horizontal de los derechos está presente desde la adopción de la DADH [§ 2]. Asimismo, en la CADH, la razón por la cual se puede deducir al Drittwirkung respecto de las obligaciones estatales es porque el respeto de los derechos es “[l]a obligación del Estado y de todos sus agentes, cualquiera que sea su carácter o condición, de no violar, directa ni indirectamente, por acciones u omisiones, los derechos y libertades reconocidos en la Convención” (Gros Espinell, 1991, p. 65). En este sentido, un Estado podría ser internacionalmente responsable frente a la existencia de actitudes de tolerancia, aquiescencia u omisión respecto de violaciones a derechos generadas por personas particulares[4]. Respecto a la obligación de garantía, 

 

[l]a ‘horizontalidad’ de los derechos ha permitido que la Corte IDH haya determinado en varios casos responsabilidad internacional estatal por violación de derechos humanos por no prevenir, investigar y efectivamente sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos aun si estos son particulares, o en su defecto, no se ha podido establecer si eran agentes estatales o no (Ferrer Mac-Gregor Poisot y Pelayo Möller, 2019, p. 891)

 

En el emblemático caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, la Corte IDH analiza la extensión de las obligaciones estatales desde la CADH y -a pesar de que no menciona expresamente al Drittwirkung- explica que, si bien el Estado es el sujeto imputado por las violaciones de derechos, sus obligaciones no se limitan a prevenir, investigar, sancionar o reparar. De hecho, si es que la violación de derechos no es directamente imputable al Estado, esta puede -de todas formas- “[…] acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos para la Convención” (énfasis añadido) (Corte IDH, 1988, párr. 172; 2011b, párr. 124). Análogamente, en el marco del caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, la Corte IDH señala que “[…] la Convención Belém de Pará obliga a los Estados partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra la mujer” (Corte IDH, 2009, párrs. 252-253). Es decir, el SIDH puede centrarse en las obligaciones del Estado, teniendo como antecedente una relación entre particulares. 

Ahora bien, es pertinente mencionar que la Corte IDH ha aclarado que el deber de prevención tampoco puede generar responsabilidad internacional en cualquier caso, pues puede resultar muy amplio aplicado en las relaciones entre particulares. La Corte ha dicho que debe tratarse de “[…] una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo” (Corte IDH, 2006a, párr. 123). Sin embargo, como se analizará más adelante [§ 4.2], el deber de prevención -particularmente en el marco de las relaciones privadas- se puede ver también a través de garantías políticas, normativas, institucionales o jurisdiccionales; lo cual no impide completamente al Estado de velar por el respeto de los derechos entre particulares (CIDH, 2019, párr. 89). 

Con respecto al deber de adoptar medidas de derecho interno, este “[…] debe realizarse a través de lo que se denomina ‘control de convencionalidad’, según el cual el juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales […]” (Corte IDH, 2008, párr. 180), con el fin de que el Estado parte no invoque su derecho interno para justificar el incumplimiento de normas convencionales (Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, 1969, Artículo 27). Toda vez que, en el marco del SIDH, el Drittwirkung se enfoca en las obligaciones estatales con antecedentes en las relaciones privadas, si es que los Estados no adoptan disposiciones acordes a la CADH y su interpretación autorizada para el beneficio de las relaciones entre particulares -o no modifican o derogan aquellas contrarias a la CADH-, su conducta acarreará responsabilidad internacional. 

Sobre el control de convencionalidad y su relación con el Drittwirkung, se hará un análisis más profundo en la sección sobre la viabilidad de la aplicación indirecta en Ecuador [§ 4.2]. Por el momento, es suficiente aclarar que esta obligación estatal también implica la presencia del Drittwirkung en la misma medida que el deber de prevención. 

 

3.2 Eficacia horizontal directa en la jurisprudencia de la Corte IDH 

Existen casos en la jurisprudencia interamericana en donde “[e]l actuar del Estado respecto a los conflictos de derechos entre particulares han sido los antecedentes directos de la disputa ante esta instancia internacional” (Ferrer Mac-Gregor Poisot y Pelayo Möller, 2019, p. 892), enfatizando en el desarrollo jurisprudencial de esta teoría en el SIDH. Dada la complejidad del tema, y los eminentes casos provenientes de relaciones entre privados, en su momento la Corte IDH se planteó si era pertinente aplicar al Drittwirkung de manera directa (unmittelbare) o indirecta (mittelbare). 

Con el fin de hacer un breve análisis comparado para entender el desarrollo del SIDH, en el Sistema Europeo de Derechos Humanos (en adelante, SEDH) el efecto de la horizontalidad es mediato o indirecto en razón de la falta de competencia de la Corte Europea ratione personae (Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1950, Artículo 35, numeral 3). La justificación detrás de este enfoque es que “[…] los derechos del Convenio están inferidos para que privados, sobre la base de la obligación de los Estados de tomar medidas para hacer posible el ejercicio de los derechos, también tengan que hacer cumplir su derecho con otros” (Zwaak, 2006, pp. 29-30). De esta forma, los privados están convencionalmente obligados para el respeto de los derechos; pero -al mismo tiempo-, la práctica del Tribunal es hacer alusión a las obligaciones positivas de los Estados para justificar su competencia en razón de la persona, provocando la imputabilidad indirecta del Estado por acciones de particulares. 

Así, por ejemplo, en el caso Young, James & Webster vs. Reino Unido, la Corte Europea determinó que la promulgación legislativa del Trade Union Labour Relations Act fue la acción que violó el derecho a la libertad de asociación de los trabajadores sindicales, por impedir que se nieguen a formar parte de un closed shop (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1981, Caso Young, James & Webster vs. Reino Unido). Asimismo, en X & Y vs. Países Bajos, a pesar de tratarse de un caso de violencia intrafamiliar que atenía al respeto a la vida privada, el análisis giró en torno a las obligaciones positivas del Estado, “[…] las cuales pueden involucrar la adopción de medidas para asegurarlo, incluso en la esfera de las relaciones entre privados” (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1985, Caso X & Y vs. Países Bajos). 

Por tanto, en materia del Drittwirkung, el enfoque del SEDH mira a las obligaciones positivas de los Estados, pero tampoco deja de lado el hecho de que los derechos deberán hacerse valer entre privados; por lo que las peticiones individuales solamente son llevadas al Tribunal de Estrasburgo de forma indirecta (Zwaak, 2006, p. 29). Así, las obligaciones de los particulares pueden nacer de los artículos 8, 9, 10, 11; o, a través del artículo 17, el cual prevé la prohibición del abuso de derecho por parte de un Estado o cualquier particular a dedicarse a una actividad o acto que pueda afectar derechos (Clapham, 1993, pp. 167-170). 

La Corte IDH, por su parte, en el mismo sentido de brindar argumentos alrededor del Estado como sujeto del DIDH por su competencia en razón de la persona, le ha dado mas bien a su jurisprudencia un enfoque de aplicación directa de la horizontalidad de los derechos. Según Mijangos, la aplicación mediata a nivel internacional no es enteramente correcta, pues -analizando a los casos desde un punto de vista material- el efecto es directo porque lo que hace la Corte IDH es tratar a la responsabilidad internacional estatal desde antes de la violación de derechos por parte de privados (Mijangos y González, 2008, pp. 20-21). De hecho, en caso de haber implementado completamente la eficacia indirecta, la Corte IDH se hubiese convertido en una corte de apelaciones o cuarta instancia[5] (Corte IDH, 2012, parrs. 16-18), lo cual hubiese desnaturalizado al sistema (Mijangos y González, 2008, pp. 20-21). 

Por tanto, la vía por la que se ha optado en el SIDH ha sido analizar a la eficacia horizontal de forma directamente aplicable al Estado y a los particulares, considerando la naturaleza de cada relación (vertical y horizontal) según la segunda variante de la corriente inmediata del Drittwirkung. Así, no se abandona completamente al state action (que es básicamente la razón de ser del DIDH); pero el Estado tampoco es el único obligado a respetar los derechos de las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, sino también personas particulares a través de sus actuaciones (Corte IDH, 1998, párrs. 28-29). De hecho, el state action es necesario en el DIDH porque, en caso de plantearse la idea de la legitimación pasiva de particulares ante cortes internacionales, este se transformaría en Derecho Penal Internacional. 

La Corte IDH ha visibilizado esta posición en algunos de sus casos contenciosos, así como a través de su competencia consultiva. Al respecto, cabe destacar la Opinión Consultiva No. 18 que, en pocas palabras, explica que los derechos contenidos en la CADH son de naturaleza ius cogens y, por ende, de exigencia erga omnes (Corte IDH, 1982, párr. 140). En materia de prestación de servicios públicos, en casos como Ximenes Lopes vs. Brasil o González Lluy vs. Ecuador, la Corte IDH hizo alusión al deber estatal de prevención y fiscalización “[…] aún cuando el servicio de salud lo preste una entidad privada” (Corte IDH, 2015a, párr. 184; 2006c, párr. 146; 2007, párr. 119). Asimismo, respecto de la actividad de empresas extractivas, “[…] el Estado tiene el deber de proteger […] con el fin de prevenir daños en el territorio indígena, inclusive aquel que proceda de terceros, a través de mecanismos adecuados de supervisión y fiscalización” (Corte IDH, 2015b, párr. 221). 

En este sentido, en atención a las cuestiones propuestas al inicio de este trabajo, desde el SIDH la interpretación de la eficacia horizontal es directa porque si bien la responsabilidad internacional será del Estado, muchas veces las violaciones son causadas por agentes privados, lo que hace que evidentemente exista una doble responsabilidad para el respeto de los derechos más allá de la sola comparecencia del Estado ante esta corte internacional. En consecuencia, en el SIDH no solo se aplica la normativa internacional a las relaciones entre privados (como pasa en el SEDH por su interpretación mediata del Drittwirkung), sino que realmente la exigencia de los derechos es para ambos actores: Estado y personas privadas. 

 

4.                  Aplicación del Drittwirkung en Ecuador 

Para el análisis complementario de la eficacia horizontal a nivel nacional/constitucional en Ecuador, hay que tomar en consideración que el plano de aplicación ya no es intrínsecamente conexo con las relaciones Estado-ciudadano como en el DIDH, pues nos encontramos en un escenario que no necesariamente se encuentra regulado por tratados internacionales de derechos humanos, sino por la Constitución de la República (en adelante, CRE) en donde es posible la regulación de relaciones entre pares (ciudadano-ciudadano). Por este motivo, la aplicación del Drittwirkung a nivel local tiene implicaciones distintas y mucho más amplias que en el SIDH, pues las relaciones reguladas tienen más afinidad con la idea detrás de la eficacia horizontal como tal (sin la existencia del impedimento por la competencia ratione personae en cortes internacionales de derechos humanos). 

Para ello, se analizará cómo la teoría puede implicar tanto: (i) la aplicación entre particulares de las normas de derechos humanos; así como (ii) la exigibilidad de los derechos entre particulares, para finalmente entender la aplicación de este punto a través de la eficacia horizontal directa e indirecta y sus variantes respecto de ambos planteamientos.

 

4.1. Implicaciones de la eficacia horizontal de los derechos en Ecuador 

La discusión sobre las implicaciones de la teoría (abordada asimismo en el plano internacional, § 3), cobra sentido también en este punto, pues analizando la normativa ecuatoriana, se puede entender que ambas perspectivas -aparentemente divergentes- no son realmente excluyentes entre sí, sino compatibles y complementarias la una con la otra. Como se pudo ver en la sección anterior, en el SIDH es posible la aplicación directa (y consecuente exigencia) de las normas de derechos humanos en las relaciones Estado-ciudadano y ciudadano-ciudadano; lo cual no significa que sea necesaria la legitimación pasiva de las personas particulares. Sin embargo, a nivel nacional la aplicación de estas perspectivas es mucho más clara porque que la CRE da paso -de manera bastante amplia- a la regulación constitucional de las relaciones entre privados, tomando como base principal a los numerales 4 y 5 del artículo 86 de la CRE, que anotan como deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y ecuatorianos: colaborar en el mantenimiento de la paz y seguridad, y respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento.

 

4.1.1. Aplicación entre particulares 

La aplicación de las normas de derechos humanos entre particulares (sin consideración del derecho de acción que le corresponde, o la sola exigencia de su respeto) puede ser posible en Ecuador por distintas vías. Para analizarlas, es necesario hacer una distinción, pues la aplicación puede provenir de distintos tipos de normas, así como dentro de un procedimiento en particular. En primer lugar, con respecto a los procedimientos para la aplicación horizontal de las normas de derechos humanos, puede darse, (i) en procesos de garantías jurisdiccionales; así como en (ii) cualquier proceso administrativo o judicial.

Claramente, en el marco de las garantías jurisdiccionales, la aplicación de las normas de derechos humanos es, no solo necesaria, sino intrínseca de ellas. En la medida en que estas garantías “[…] descansan en la intervención jurisdiccional cuando las [garantías] políticas o las normas no cumplen con sus objetivos o violan derechos” (Ávila, 2011, p. 232), los particulares, en calidad de accionantes, pueden demandar la violación de un derecho por un acto de otro particular y la consecuente reparación integral. Llaman la atención aquellas acciones que tienen una legitimación pasiva más amplia, como la acción de protección, el hábeas corpushábeas data, o medidas cautelares, para las cuales todos los jueces de instancia pueden fungir como jueces constitucionales (Corte Constitucional del Ecuador, 2017; 2021a; 2021b; 2021c; 2021d).

De la misma manera, la aplicación horizontal de las normas de derechos humanos se puede dar en el contexto de cualquier proceso administrativo o judicial a través del efecto de irradiación de los derechos [§ 4.2]. Sin importar la existencia de la vulneración de un derecho o no, las autoridades administrativas o judiciales siempre deben considerar las normas de derechos humanos en sus decisiones, siendo esencial la aplicación de los principios y garantías previstos en la CRE; lo cual no debe resultar una tarea desconocida para los operadores de justicia en virtud de su obligación de la aplicación de los controles de convencionalidad y constitucionalidad [§ 4.2]. 

Ahora bien, con respecto a las normas que pueden ser declaradas como vulneradas en el contexto de las relaciones entre privados pueden ser, como lo explica Clapham (1993, p. 165) [§ 2], convencionales o constitucionales. Ecuador resulta una excelente representación de esta aseveración desde la perspectiva de un sistema monista, pues las garantías jurisdiccionales “[…] tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos […]” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional [LOGJCC], 2009, Artículo 6), en cuyo caso, cualquiera de las dos normas puede ser alegada, y las autoridades están obligadas a respetarlos y repararlos (Spielmann, 1998) en la medida del principio pro persona (LOGJCC, 2009, Artículo 2, numeral 1). Por el contrario, desde el punto de vista de un sistema dualista, si bien los instrumentos internacionales no pueden ser directamente aplicables, sus disposiciones deben encontrarse en sintonía con el ordenamiento nacional, lo cual implica ya -de cierta manera- que existe una eficacia horizontal de los derechos, no desde una aplicación directa de las normas internacionales, sino desde las locales (Ovey y White, 2002). 

 

4.1.2. Exigibilidad de los derechos entre particulares 

Por otro lado se encuentra el complemento de la aplicación de los derechos: “[…] the enforcement of these rights against another individual” (Zwaak, 2006, p. 29). Al término “enforcement” se lo puede entender como la necesidad de la existencia de un mecanismo que ampare contra actos que violen derechos fundamentales para buscar la exigibilidad del derecho entre particulares; o simplemente para exigir el respeto o para hacer valer los derechos respecto de otros individuos, lo que -consecuentemente- implica entender el origen y naturaleza de las obligaciones entre pares. En el sistema jurídico ecuatoriano, ambas perspectivas tienen cabida. 

En primer lugar, la necesidad de la existencia de un mecanismo que ampare contra actos que violen derechos fundamentales (CADH, 1969, Artículo 25, numeral 1) se encuentra no solo a nivel nacional, sino también en derecho comparado latinoamericano[6]. En Ecuador, a través de las garantías jurisdiccionales se puede ver no solamente la aplicación horizontal de las normas de derechos; sino también la posibilidad de exigir ante los jueces competentes la declaración de la violación de un derecho, y su consecuente reparación integral. La CRE brinda la oportunidad a cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad a proponer las acciones previstas en ella (2008, Artículo 86, numeral 1) con el fin de hacer valer sus derechos en caso de que ellos se vean vulnerados. 

Precisamente, la discusión de si es que la eficacia horizontal es -únicamente- la aplicación o la exigibilidad del respeto de los derechos entre particulares queda zanjada en este punto, pues mediante la aplicación de garantías jurisdiccionales, pueden efectivamente aplicarse normas de derechos, pero también exigirse a nivel judicial. Así, es importante mirar a la aplicación y al derecho de acción como un complemento en sus perspectivas nacional e internacional, pues no puede existir una aplicación sin la posibilidad de exigir el respeto del derecho como tal. 

 

4.2. Viabilidad de la aplicación horizontal directa e indirecta en Ecuador 

Como resultado del análisis previo, en esta sección se argumentará que la aplicación y exigibilidad de los derechos entre particulares conllevan también la eficacia directa o indirecta del Drittwirkung en el sentido de que ninguno de los dos tipos de eficacia necesita la declaración de la vulneración de un derecho como tal para su viabilidad.

Con respecto a la corriente de la eficacia horizontal directa o inmediata, es necesario aclarar que, tal como se mencionó al inicio de este trabajo, esta se concentra desde dos alcances de la eficacia horizontal: internacional y nacional/constitucional [§ 2]. Por un lado, a nivel internacional existe una aplicación directa a partir de la segunda variante -sin perjuicio de la competencia en razón de la persona- alrededor del análisis de las obligaciones del Estado y su falla en el deber de prevenir una violación en particular. Por otro lado, a nivel local, existe también eficacia directa que, en contraste con la perspectiva internacional, debido a las relaciones que regula (ciudadano-ciudadano) se ve reflejada en las garantías jurisdiccionales que se pueden presentar en contra de particulares. Es decir, son dos alcances distintos, pero completamente válidos, a la eficacia directa de los derechos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. 

Complementariamente, la eficacia directa es efectiva en el ordenamiento jurídico ecuatoriano toda vez que, en las demandas de garantías, es viable la alegación de la vulneración de derechos convencionales por su aplicación directa e inmediata. Esta situación, por ejemplo, no tiene cabida en países como España y Alemania porque “[…] sus tribunales constitucionales, por disposición de sus leyes que los regulan, han proclamado que los derechos solo pueden tener una eficacia indirecta o mediata entre particulares, por lo que a través del recurso de queja constitucional o del amparo no es posible que sean tutelados directamente” (Eto Cruz, 2011, p. 71) (lo cual se puede corroborar también con el caso Lüth). 

Asimismo, se encuentra si bien es cierto que, por la aplicación y exigibilidad de derechos entre particulares, podría considerarse que existe una transferencia del efecto vertical al efecto horizontal (Borowski, 2019, p. 9) para justificar la predominancia de la primera variante del Drittwirkung inmediato; la regulación de las relaciones entre particulares a nivel local se inserta de manera más precisa en la segunda variante. Entre las diversas razones que permiten fundamentar esta idea, más allá de la existencia de garantías jurisdiccionales que tienen una legitimación pasiva más abierta o cerrada respecto de particulares, se encuentra que el artículo 16 de la LOGJCC, en su último inciso señala que “[e]n los casos en que la persona accionada sea un particular, se presumirán ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o violaciones a los derechos del ambiente o de la naturaleza”. De esta forma, la carga probatoria es mayor para las relaciones entre particulares, salvo los casos expuestos.

Por su lado, la eficacia indirecta también se encuentra presente en el ordenamiento ecuatoriano de distintas formas. Dado que la aplicación de la eficacia horizontal se puede dar también en cualquier proceso administrativo o judicial [§ 4.1.1], en ellos resulta necesario que los operadores de justicia tomen en cuenta al efecto de irradiación (Ausstrahlungswirkung), que es uno de los principios obtenidos del fallo de Lüth que dice que “[…] los valores o principios iusfundamentales no valen únicamente para la relación entre el Estado y el ciudadano, sino mucho más allá de eso, ‘para todos los ámbitos del derecho’” (Alexy, 2009, p. 6). Por ende, el alcance de la eficacia horizontal a través de su aplicación mediata es mucho más amplio que la directa pues, de todas formas, los derechos siempre serán tomados en cuenta en las relaciones entre particulares, independientemente de la acción que se tome. En palabras de Borowski, “en la tesis de la Drittwirkung mediata la tarea del tribunal es observar de manera proporcional los efectos constitucionales de las disposiciones civiles vigentes entre los particulares” (2019, p. 14).

En el sistema nacional, el efecto de irradiación de los derechos puede verse reflejado a través del control de convencionalidad y control de constitucionalidad. Con respecto al primero, tiene base normativa en los artículos 1.1 y 2 de la CADH [§ 3.1], e implica verificar la aplicación “[…] entre las normas jurídicas internas que [se] aplican en los casos concretos y la [CADH]. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino la interpretación que del mismo ha hecho la [Corte IDH] […]” (Corte IDH, 2006b, párr. 124). En este sentido, el Estado ecuatoriano (no solamente a través del Poder Judicial, sino todas sus autoridades) (Corte IDH, 2011a, párr. 239) debe velar por el mejor cumplimiento de sus obligaciones internacionales y su consecuente deber de prevención para evitar la vulneración de derechos convencionales, adoptando disposiciones de derecho interno concordantes con la CADH. Así, por ejemplo, es posible evitar la vulneración de derechos por actos de particulares a través de la implementación de garantías políticas y normativas para que después, a través de la eficacia directa, entren en juego las garantías jurisdiccionales para reparar aquellos derechos violados (Ávila, 2011, p. 232). 

Asimismo, por el principio de supremacía constitucional, el control de constitucionalidad permite entender a la eficacia horizontal indirecta porque, en virtud de este concepto, cualquier decisión no debe oponerse a la CRE (Barragán Romero, 2000, pp. 82-83). Con respecto al control de constitucionalidad abstracto, “[…] tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o forma […]” (LOGJCC, 2009, Artículo 74) a través de acciones de inconstitucionalidad. Así, para evitar que cualquier norma viole derechos en el contexto de las relaciones entre particulares, el control abstracto procurará actuar con el fin de respetar los principios y derechos de la CRE ya sea en un contexto de una relación Estado-ciudadano, o ciudadano-ciudadano. Por último, el control de constitucionalidad concreto funciona para “[…] garantizar la constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los procesos judiciales” (LOGJCC, 2009, Artículo 141); con lo cual es posible que, a través de una consulta de constitucionalidad de norma, en el marco de cualquier proceso judicial se pueda verificar la correspondencia de las normas infraconstitucionales aplicadas a las relaciones entre particulares, con la CRE y los derechos que contiene. 

 

5.                  Conclusiones 

Para entender a la teoría de la eficacia horizontal de los derechos, no es aconsejable verla únicamente como la posibilidad de hacer efectivos los derechos entre particulares o como la sola aplicación de los derechos en las relaciones entre particulares. El desarrollo de la teoría del Drittwirkung a lo largo de los años y en los distintos sistemas jurídicos del mundo, ha permitido que ella no se reduzca solamente a una posibilidad, sino que pueda presentarse en distintos formatos, dependiendo del contexto jurídico y los actores en él. Como se ha podido evidenciar a partir del análisis de este trabajo, una de las primeras conclusiones es que el Drittwirkung -ya sea a nivel internacional o nacional/constitucional- no abarca única y excluyentemente a la aplicación o a la exigibilidad de los derechos humanos entre particulares, ya que no puede haber exigibilidad de los derechos entre particulares sin la posibilidad de aplicarlos (independientemente de su forma directa o indirecta). 

A nivel internacional -siendo un contexto con influencia del state action por la naturaleza del DIP, DIDH y las relaciones que ellos regulan-, la exigibilidad de los derechos nace respecto de dos actores: el Estado y los agentes privados. Para el Estado, naturalmente está obligado en la medida de sus compromisos internacionales a través de la ratificación a los tratados de derechos humanos (tratándose, particularmente en el contexto de este trabajo, la CADH). En casos de violaciones a derechos como consecuencia de una relación entre personas particulares, prevalece en el SIDH el deber del Estado de debida diligencia, prevención y fiscalización que pudo haber evitado dicha vulneración. Sin embargo, los otros actores que no pueden comparecer en cortes internacionales también tienen el deber de velar por los derechos de sus pares porque su respeto es de carácter erga omnes y, si bien el Estado responderá internacionalmente, el deber de protección les corresponde a todos. De forma complementaria, la aplicación de la eficacia horizontal es directa en el SIDH en razón de que no es necesaria la declaración de la vulneración de un derecho para hablar de Drittwirkung como tal. La sola consideración de un antecedente privado en instancias internacionales y su pertinente análisis, ya implica que los jueces interamericanos toman en cuenta a la eficacia de los derechos entre particulares. 

Asimismo, desde la perspectiva de la regulación de las relaciones ciudadano-ciudadano, la eficacia horizontal de los derechos está presente en el ordenamiento jurídico ecuatoriano a través de distintas aplicaciones. Desde la exigibilidad de los derechos entre particulares, hay que considerar que su respeto nace por la naturaleza erga omnes de los derechos convencionales por la aplicación directa e inmediata. Con la exigibilidad, a nivel nacional también aparece la aplicación directa en el marco de las garantías jurisdiccionales con legitimación pasiva amplia; y, la eficacia mediata reflejada en el efecto de irradiación de los derechos, los controles de constitucionalidad y convencionalidad, y las garantías políticas y normativas (instituciones que pueden actuar como medios preventivos o represivos). Complementariamente, para la aplicación del Drittwirkung, más allá de la existencia de garantías jurisdiccionales, existen también otros procesos administrativos o judiciales que pueden implicar la aplicación de normas de derechos humanos convencionales o constitucionales. 

Sin embargo, todavía cabe preguntarse qué tan lejos debe llegar la eficacia horizontal. Si bien a nivel internacional su aplicación puede estar mucho más limitada, es necesario analizar si el ordenamiento ecuatoriano debería ampliar más las condiciones para la efectividad de esta teoría y brindar más opciones a los particulares. ¿Sería viable la eliminación de las condiciones de subordinación e indefensión para la acción de protección y permitir una justiciabilidad más directa de los derechos? ¿Es necesaria dicha condición? O, ¿podría el Estado responder a nivel nacional como lo hace a nivel internacional a través del Drittwirkung? Son preguntas que aún deben analizarse en trabajos posteriores; pero, por el momento es importante tomar en cuenta el reconocimiento de la eficacia horizontal en Ecuador en sus distintas fases, lo cual únicamente brinda mayor protección a las personas. 

 

 

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[1] Adaptación del trabajo de titulación presentado como requisito para la obtención del título de Abogada en mayo de 2020, dirigido por el Dr. Juan Pablo Albán.

[2] Asesora de despacho de jueza constitucional en la Corte Constitucional del Ecuador. Abogada magna cum laude por la Universidad San Francisco de Quito. Correo electrónico: baronanati@gmail.com; ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4538-0759.

[3] Sobre la discusión en torno a las corrientes directa e indirecta de la eficacia horizontal, sus ideas fundantes y críticas se sugiere ver Estrada, A. J. (2000). La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

[4] Según el artículo 2 del proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados sobre hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, la acción u omisión del Estado pueden implicar la configuración de un hecho internacionalmente ilícito en la medida en que las normas primarias permitan que dichas conductas violen el DIP (o, en este caso, el DIDH). En este sentido, los Estados parte de la CADH pueden violar normas de este tratado por su omisión en la norma primaria de prevención.

[5] Sobre la fórmula de la cuarta instancia en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ver Resolución No. 29/88, considerando quinto; y Resolución No. 39/96, párrs. 48-71. En el marco de la jurisprudencia de la Corte IDH, ver Palma Mendoza y otros vs. Ecuador, párrs. 16-18; Mejía Idrovo vs. Ecuador, párr. 18; y González Medina y familiares vs. República Dominicana, párr. 38.

[6] El usualmente conocido como recurso de amparo, se encuentra en varios países a nivel constitucional. Para conocer más sobre la expansión mundial del amparo, ver, Ferrer Mac-Gregor Poisot, E. (2006). Breves notas sobre el amparo iberoamericano (desde el Derecho Procesal Constitucional Comparado. En Ferrer Mac-Gregor Poisot, E. y Fix-Zamudio, H. (coords.). El Derecho de Amparo en el Mundo (pp. 3-39). México: Editorial Porrúa.