La necesidad da una auténtica autonomía institucional, la independencia de las funciones del sistema nacional de control público, el garantizar las condiciones profesionales-técnicas y el desarrollo normativo, apoyado en la evolución histórica de su funcionamiento y resultados, ha hecho surgir una propuesta que pretende modernizar el actual sistema de control que tiene la Contraloría General del Estado.
Todo esto, sumado a los últimos escándalos de corrupción en los que se han visto envueltos diferentes servidores públicos han ocasionado una grave crisis de confianza ante las instituciones encargadas del control y fiscalización de los fondos y recursos públicos.
La propuesta, presentada por el contralor subrogante Pablo Celi, en el 2017, se trata de un proyecto que busca trasformar la Contraloría en un Tribunal de Cuentas. En esta, se plantea integrar un cuerpo colegiado con siete integrantes. La razón: “los últimos acontecimientos críticos han revelado debilidades [...] de una estructura en la que prevalecen elementos definidos hace 90 años, como [...] la autoridad unipersonal que, en el contexto [...] actual, debe ser superada”, sostiene la Contraloría (El Universo, 2019).
En el presente trabajo pretendemos dar una noción general sobre los principales cambios que propone este proyecto de transformación de la actual Contraloría General del Estado. Para lo cual, primero, vamos a analizar la estructura y funcionamiento de la actual Contraloría; y, segundo, analizar los principales cambios que se pretenden alcanzar con el proyecto presentado. Para esto, utilizaremos como referencia la propuesta de Proyecto del Tribunal de Cuentas presentada por el Dr. Pablo Celi de la Torre, actual Contralor General del Estado1.
La Constitución, en el Titulo IV: Participación Y Organización Del Poder, Capítulo Quinto: Función de Transparencia y Control Social, Sección tercera, en su artículo 211 nos menciona la función que cumple la Contraloría. Se menciona:
Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.
La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (en adelante LOCGE), en el artículo 29, señala las funciones que realiza este órgano de control de forma más clara y precisa. La Contraloría General del Estado, como Organismo Técnico Superior de Control, es una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, presupuestaria y financiera, dirigida y representada legalmente por el Contralor General.
Según el artículo primero de la LOCGE, el objeto de esta ley es establecer y mantener, bajo la dirección de la Contraloría General del Estado, el sistema de control, fiscalización y auditoría del Estado. Además de regular su funcionamiento con la finalidad de examinar, verificar y evaluar el cumplimiento de los objetivos de las instituciones del Estado y la utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos.
En el artículo 2 de la LOCGE se establece que el ámbito de aplicación de esta ley rige para las instituciones del sector público determinadas en los artículos 225, 315 de la Constitución; y, a las personas jurídicas de derecho privado previstas en el artículo 211 del mismo cuerpo normativo. Al respecto, el artículo 225 de la Constitución indica que el sector público comprende:
Respecto de las personas jurídicas de derecho privado previstas en el artículo 211 de la Constitución, únicamente se hace referencia a “personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos”. Sin embargo, la LOCGE, en el artículo 3, nos da una mejor noción de estas, al disponer que los recursos públicos no pierden esta calidad por el hecho de ser administrados por “corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución”.
A la cabeza de la dirección de la Controlaría General del Estado, encontramos al Contralor y Subcontralor. El Contralor General del Estado es la máxima autoridad de control gubernamental y auditoría de la gestión pública. Actúa conforme las atribuciones que la Constitución Política de la República y las leyes le confieren (LOCGE, 2002, art. 32), las cuales se revisarán en el punto 2.4.
Por su parte, el Subcontralor General del Estado será designado por el Contralor General. Reunirá los mismos requisitos y tendrá las mismas prohibiciones legales. Desempeñará las funciones que establezca el Reglamento Orgánico Funcional de la Institución y aquellas que le sean delegadas por el Contralor General. Por último, subrogará al Contralor General en caso de ausencia temporal o definitiva, hasta la designación del nuevo titular (LOCGE, 2002, art. 33).
La Constitución de la República en su artículo 208 prescribe que la facultad para designar a la primera autoridad de la Contraloría General del Estado la tendrá el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, el cual es el organismo encargado de promover la participación ciudadana, impulsar y establecer mecanismos de control social en los asuntos de interés público y designar a las autoridades que le correspondan de acuerdo con la constitución y la ley (Constitución de la República del Ecuador, 2008, art. 207).
Para la designación del Contralor General, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social debe implementar un proceso de selección por concurso de oposición y méritos. Escogerá a quien obtenga la mejor puntuación e informará a la Asamblea Nacional para la posesión respectiva (Constitución de la República del Ecuador, 2008, art. 210).
Dentro del reglamento, para el concurso de méritos para la selección del Contralor General del Estado, se establecen:
[…] las atribuciones del CPCCS, los requisitos y prohibiciones para postularse a Contralor, el procedimiento para realizar el concurso público de oposición y mérito, la forma en que se realiza el puntaje y la valoración de los méritos de los candidatos, el procedimiento para el concurso de oposición, la forma de calificar y asignar los mejores puntajes, el proceso de impugnación ciudadana y, finalmente, la designación del Contralor (Restrepo y Purón, 2014, p.37)
En el artículo 212 de la Constitución de la República se menciona que son funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley, las siguientes:
Así mimo la LOCGE, en su artículo 31, señala un largo listado con las diferentes funciones y atribuciones que tiene la Contraloría, además de las establecidas en la Constitución. Entre las principales encontramos:
Dentro de las principales facultades con las que cuenta la Contraloría General del Estado están la determinación de responsabilidades. Estas son de tres clases: Responsabilidad Administrativa Culposa; Responsabilidad Civil Culposa; e Indicios de Responsabilidad Penal.
Sin embargo, como pasaremos a analizar más adelante, esta facultad de determinación de responsabilidades de la actual Contraloría General del Estado no sufre cambio alguno con el nuevo esquema presentado. Todas se mantienen igual, salvo por ciertas modificaciones en el régimen de impugnación administrativa de las mismas.
En un primer instante, existe la presunción de legitimidad de las operaciones y actividades realizadas por las instituciones del Estado y los servidores que están sujetos a la fiscalización por parte de la Contraloría General del Estado, asumiendo que estas han:
[…] emanado de una autoridad competente, legalmente investida como tal, que reúna en sí los requisitos necesarios para que sean posibles las consecuencias jurídicas que le son propias […]. La regularidad de su contenido es presumible cuando en su dictación se han observado los requisitos formales previstos por el orden jurídico preestablecido, sometiéndoselo al proceso de formación que para los actos administrativos consultan las fuentes normativas superiores (Mandariaga, 1993, p. 108)
Esta presunción de legitimidad se mantendrá a menos que, como consecuencia de la auditoría gubernamental, se declare lo contrario, conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
De acuerdo con el artículo 45 de lo LOCGE, la responsabilidad administrativa culposa de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones del Estado se establecerá con base al análisis documentado del grado de inobservancia de las disposiciones legales y del incumplimiento de atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les competen por razón de su cargo o de estipulaciones contractuales.
Lo que se persigue mediante la imposición de este tipo de responsabilidad es “asegurar una actuación administrativa correcta que permita poner de manifiesto, en su caso, al autor causante del daño y que contribuya a evitar la repetición de actuaciones análogas” (Fortes, 2014, p. 11).
Las autoridades, dignatarios, funcionarios o servidores de las instituciones del Estado incurren en responsabilidad administrativa culposa, por acción u omisión, cuando se encuentren comprendidos en una o más de las causales siguientes:
La Contraloría General del Estado, antes de imponer la sanción de destitución, notifica al implicado sobre la desviación detectada y le concede un plazo de treinta días para que ejerza su defensa. Vencido este plazo, el Contralor General emite su resolución dentro del plazo de sesenta días (LOCGE, 2002, art. 48).
El artículo 49 de LOCGE dispone que las decisiones que impusieren sanción de destitución, son definitivas en la vía administrativa. Pero, podrán impugnarse ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo dentro del término de treinta días contado desde el día siguiente al de la notificación con la decisión de la sanción (LOCGE, 2002, art. 49).
La imposición la de las multas previstas en la LOCGE y en las demás leyes, la destitución del cargo, o las dos sanciones impuestas a la vez, son impuestas sin perjuicio de la acción penal correspondiente que cupiera de ser el caso (LOCGE, 2002, art. 50).
El alcance de la responsabilidad civil culposa, de conformidad con el artículo 52 de la LOCGE, nace de una acción u omisión culposa (LOCGE, 2002, art. 52). Es no intencional, pero es sancionada por no tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos.
Siguiendo con el artículo en mención, la responsabilidad civil culposa genera una obligación jurídica indemnizatoria del perjuicio económico ocasionado a las instituciones del Estado que se regula por las normas del cuasidelito del Código Civil (LOCGE, 2002, art. 52).
Este tipo de responsabilidad, desde el punto de vista objetivo, se establece en función del perjuicio patrimonial que sufra el Estado, produciéndose la obligación de indemnizar perjuicios que se traducen en una suma de dinero por el daño material causado, el cual se lo cuantifica en el lucro cesante y daño emergente, siendo el primero en términos generales la ganancia o aumento patrimonial que ha impedido tal hecho y el segundo es la disminución patrimonial efectiva sufrida a causa del hecho (Álvarez, Encalada y Jara, p.100)
La responsabilidad civil culposa se determina de forma privativa por la Contraloría General del Estado, es decir que solo esta ostenta esta facultad dentro el ordenamiento jurídico ecuatoriano, cuando por los resultados de la auditoría gubernamental se hubiere determinado que se ha causado perjuicio económico al Estado, como consecuencia de la acción u omisión culposa de los servidores públicos o de las personas naturales o jurídicas de derecho privado. Siguiendo el artículo 53 de la LOCGE este perjuicio se establecerá de la siguiente forma:
Las resoluciones en las que se establezca responsabilidad civil culposa deberán ser expedidas dentro del plazo de ciento ochenta días, contado desde el día hábil siguiente al de la notificación de la predeterminación. La resolución puede confirmar o desvanecer la predeterminación de responsabilidad.
El desvanecimiento de la resolución puede ser total o parcial (LOCGE, 2002, art. 56). Siendo que, por el desvanecimiento total el sujeto de control queda libre de toda carga o imposición económica; y con el desvanecimiento parcial, el sujeto de control aún mantiene una carga o gravamen económico, pero disminuido respecto de la resolución original.
La recaudación de los valores a favor de las instituciones del Estado se podrá realizar mediante procesos coactivos. Este proceso será exclusivo de la Contraloría General del Estado, independientemente de que la entidad beneficiaria posea capacidad coactiva propia. Una vez efectuado el pago o recaudada la obligación, los valores respectivos serán transferidos a la Cuenta Única del Tesoro Nacional (LOCGE, 2002, art. 57).
De la resolución que confirme la responsabilidad civil culposa cabe recurso de revisión, el cual se interpondrá ante el Contralor General del Estado dentro del plazo de sesenta días contado desde el día siguiente al de la notificación de la resolución original. De la negativa del otorgamiento de la revisión no habrá recurso alguno en la vía administrativa (LOCGE, 2002, art. 61).
El otorgamiento del recurso de revisión tiene como efecto la interrupción de los plazos de caducidad y prescripción, previstos en la LOCGE, y suspenderá los efectos de la resolución original recurrida (LOCGE, 2002, art. 62).
Concedido el recurso de revisión, el Contralor General o su delegado tienen el plazo de sesenta días, contado a partir de dicha notificación, para dictar resolución motivada, en la que confirme, revoque, modifique o sustituya la resolución original revisada (LOCGE, 2002, art. 63).
Luego del fallo del recurso de revisión, una vez agotada completamente la fase administrativa, el sujeto de responsabilidad podrá plantear acción contencioso-administrativa dentro de los sesenta días de haberse fallado dicho recurso de revisión interpuesto ante el Contralor General. Para que se inicie la recaudación o la acción coactiva será necesario que las resoluciones de la Contraloría General del Estado se encuentren ejecutoriadas y en el caso de haberse acudido a la Función Judicial, las sentencias de esta también deberán estar ejecutoriadas (LOCGE, 2002, art. 63).
Para que un funcionario sea responsable penalmente, su conducta debe estar adecuada a alguno de los diferentes tipos penales establecidos en nuestra legislación. La imputabilidad requerida del funcionario público es pues:
[…] una capacidad personal que debe ser evaluada en cada caso concreto en relación con el hecho cometido.
Esa capacidad personal de motivación, no es otra que la actitud para comprender la antijuridicidad del acto (la desaprobación por parte de la ley penal) y la de dirigirse libremente según esa comprensión.
Una cosa es la capacidad de entender y querer concebida genéricamente y otra muy distinta es la de haber comprendido la desaprobación de por parte de la ley penal y haber querido igualmente el hecho concreto realizado.
En consecuencia, no basta con ser imputable a priori, sino que se debe ser imputable en el momento del hecho y respecto del acto concreto (Arroyo, 2001, p.897).
De conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial No. 180, de 10 de febrero de 2014, para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.
Así entonces, cuando de las actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General del Estado, se establezcan indicios de responsabilidad penal, se procederá de la siguiente manera:
Las resoluciones de la Contraloría General del Estado, que impliquen establecimiento de responsabilidades administrativas y civiles culposas, son susceptibles de impugnación ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo. Pero no así los informes de auditoría ni las actuaciones que establecieren indicios de responsabilidad penal (LOCGE, 2002, art. 62).
La acción contencioso-administrativa se podrá presentar a partir del día siguiente al de la notificación de la decisión que se impugna. Para la presentación de la demanda y su contestación se observarán los términos y plazos establecidos en la Ley de la materia. Los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo citarán con la demanda al Contralor General, o al funcionario de quien provenga el acto, y sustanciarán y resolverán las causas con sujeción a los términos establecidos en la LOCGE y al procedimiento previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LOCGE, 2002, art. 70).
Es importante tener presente que, tal como lo prescribe el artículo 62 de la LOCGE, el interponer recurso de revisión no constituye requisito previo para impugnar una resolución directamente ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.
El cambio de modelo actual de la Contraloría General del Estado a un cuerpo colegiado se basa principalmente en el “Proyecto De Ley Orgánica Del Tribunal De Cuentas Del Estado” (en adelante PLOTCE). Propuesta presentada por el Contralor General del Estado Subrogante, Dr. Pablo Celi De La Torre.
De acuerdo con este proyecto de ley, el cambio propuesto se basa principalmente en:
La necesidad de un desarrollo normativo que sustente la reforma legal y orgánico funcional de la actual Contraloría General del Estado, se desprende de su propia dinámica, de la experiencia y evaluación de los nudos críticos en su funcionamiento y resultados; de las condiciones de evolución histórica del organismo técnico de control desde su creación hasta su actual estructura; y de la experiencia internacional y las buenas prácticas logradas en este campo, bajo diversas formas, entre las Entidades Fiscalizadoras Superiores a nivel mundial y regional (PLOTCE, Exposición de motivos).
El cambio apunta a que el sistema de control público asegure la autonomía e independencia en sus funciones, así como las condiciones profesional-técnicas para el ejercicio de sus facultades y atribuciones. Para lo cual, dice el proyecto de ley, es necesario:
[…] proceder a la estructuración de la actual Contraloría General del Estado como Tribunal de Cuentas del Estado, conformado como organismo colegiado integrado por siete Ministros Auditores que ejerzan las funciones y competencias del actual Contralor General del Estado (LOCGE, 2002, art. 48).
De igual manera, se apunta al acercamiento del modelo de control a la realidad normativa existente en el país, la cual es derivativa del derecho continental europeo principalmente. Aspecto que no se tomó en cuenta al haber adoptado un modelo de control unipersonal propio del derecho anglosajón.
[…] El sistema cambiaría luego de 92 años. La Contraloría se creó en 1927, como parte de la modernización estatal impulsada por Isidro Ayora. El mecanismo de una Contraloría unipersonal proviene del sistema norteamericano, mientras que un Tribunal es una tendencia europea, incluso la Unión Europea tiene una entidad de este tipo. En la región, varios países ya operan con este sistema colegiado (El Comercio, 2019).
Para la implementación de esta nueva figura en remplazo de la actual Contraloría General del Estado es necesario cambiar la actual Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado por una Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas del Estado, además de otras normativas conexas.
Podemos decir que las principales reformas que se plantean a la actual Contraloría General del Estado mediante el Proyecto de Ley del Tribunal de Cuentas del Estado están concentradas en 5 ejes.
Primero, el cambio de la figura unipersonal de Contralor General a un organismo técnico colegiado conformado por 7 Ministros Auditores. Segundo, la desconcentración de las facultades de emitir informes de auditoría y la imposición de sanciones, que actualmente las concentra el Contralor, en dos salas independientes. Tercero, la devolución al Tribunal de Cuentas de la facultad de control previo a la contratación pública, de naturaleza preventiva como sucedía anteriormente con la Contraloría, mediante la emisión de informes previos. Cuarto, permitir que Fiscalía inicie el procedimiento penal contra los administradores de los recursos públicos que sin que sea requisito de procedibilidad el informe previo de Contraloría sobre indicios de responsabilidad penal. Quinto, la posibilidad de dotar de facultades jurisdiccionales al Tribunal de Cuentas para conocer y resolver recursos contra las resoluciones que tomen sus dos salas, así como las del Pleno del Tribunal.
A continuación, se revisarán estos cinco puntos con mayor detalle.
El proyecto de ley menciona que el cambio de la figura unipersonal de Contralor General a un ente técnico colegiado permitirá que las resoluciones y decisiones se adopten teniendo en cuenta diferentes puntos de vista dentro de un marco más democrático y participativo.
En la práctica, lo que se busca es diseñar un organismo jurídico colectivo para implementar procedimientos coordinados, de deliberaciones y diálogo entre los miembros. Implantando así un modelo democrático que elimine la discrecionalidad que existe en la actualidad” (Contraloría General del Estado, 2018, pp. 146-147)
El cambio en general suena acertado y positivo, sin embargo, hay algunos puntos a tomar en consideración.
Primero, es la forma de designación de los 7 ministros auditores, que en el proyecto se determina de la siguiente manera:
Hay que mencionar también que el periodo de funciones de los Ministros del Tribunal de Cuentas será de 6 años, sin opción a la reelección, y con una renovación parcial del pleno cada 3 años (Contraloría General del Estado, 2018, p.147). Esta forma de elección propuesta a breves rasgos es democrática, pero se puede dar la posibilidad que coincidan, entre los designados, personas con afinidad política o intereses compartidos. Por ejemplo, en el caso de que exista mayoría oficialista en la Asamblea, los designados por esta y por el Presidente responderán a un mismo interés.
Para esto se podría plantear que los Ministros Auditores sean elegidos mediante el voto popular. Sin embargo, se configuraría otro problema. Si el Ejecutivo tiene gran aceptación en la ciudadanía, se podría caer en populismo, pues, los votantes elegirían a aquellos candidatos que el Presidente promueva. Además, al permitir que la ciudadanía conforme el Tribunal de Cuentas, podría elegirse gente con poca experiencia y conocimiento técnico requerido. En fin, habrá que ver si la propuesta se mantiene o si se dan configuraciones en el camino.
Segundo es que surgen dudas acerca de los requisitos que deben cumplir los candidatos para poder ser elegidos miembros del Tribunal de Cuentas. Para poder ser elegido Ministro del Tribunal de Cuentas el PLOTCE no establece cuáles son los requisitos que se deben cumplir. Sin embargo, el proyecto de ley nos menciona casos de inhabilidad para poder conformar el cuerpo colegiado. Estas son:
Como vemos se menciona un listado de inhabilidades para formar parte del organismo, mas no se dice cuáles son los requisitos que hay que cumplir. ¿Deben ser abogados? ¿Se requiere experiencia previa en el ámbito de labor a cumplir? ¿Si se trata de un tribunal con facultad jurisdiccional, se requerirá los mismos requisitos que para ser jueces? Son algunas de las preguntas que surgen en un primer momento.
Tercero, si el cambio de la figura unipersonal a un organismo técnico ocasionará que las resoluciones y decisiones tarden más tiempo en tomarse. Como bien se menciona, se procura que las resoluciones finales se tomen en un espacio democrático, pero así mismo, el tiempo en que se llegue a un acuerdo entre todos los miembros del tribunal puede verse alargado por la polarización de opiniones. Lo que ocasionaría la acumulación de tramites dentro del Tribunal de Cuentas, volviéndolo un ente poco eficiente en cuanto a la toma de decisiones.
Cuarto, y en línea con el punto anterior, podría pasar que entre los Ministros Auditores existan acuerdos políticos o personales, lo que afectaría al sistema de control y sanción. Así, como puede presentarse discrepancia de opiniones que retardan la toma de decisiones, también podrían existir acuerdos por intereses entre los miembros del tribunal. Esto afectaría gravemente la finalidad y misión del Tribunal de Cuentas. Entre muchas otras, estas son las cuestiones más importantes que surgen del cambio de figura de control de la actual Contraloría General del Estado.
La desconcentración de la facultad de Auditoria y Control de Informes, y la facultad de Determinación de Responsabilidades, es otro cambio institucional. El Tribunal de Cuentas del Estado tiene las mismas facultades y competencias que la actual Contraloría General del Estado para la Determinación de Responsabilidades. Es decir, determinar Responsabilidad Administrativa Culposa, Civil Culposa e Indicios de Responsabilidad Penal.
El cambio se realizaría mediante la creación de dos salas especializadas: una sala de Auditoria, y otra de Determinación de Responsabilidades. La Sala de Auditoría, como lo dice su nombre, es la encargada del proceso de auditoría, control y aprobación de tramites de informes. Las competencias que esta tiene son:
La Sala de Determinación de Responsabilidades es la encargada de los procesos de predeterminación, determinación de responsabilidades y recursos de revisión. Sus competencias son:
Lo que se busca es que la misma persona que aprueba los informes de la auditoría gubernamental, no sea quien imponga y determine responsabilidades respecto de dichos informes. Esto ocurre con la Contraloría actual. El Contralor es juez y parte a la vez.
Sin embargo, el mismo proyecto de ley establece como atribuciones del Pleno del Tribunal el conocer y resolver como última instancia los recursos impuestos contra las disposiciones y actos adoptados por el resto de órganos del tribunal. Con lo que, de cualquier manera, los mismos miembros que aprobaron el informe de auditoría tendrán la capacidad de juzgar sobre lo aprobado.
De conformidad con lo establecido en el artículo 8 del PLOTCE, el Pleno del Tribunal de Cuentas representa la máxima instancia de control de los recursos públicos. En tal virtud, ejerce, entre otras, las siguientes atribuciones:
Otro cambio importante que se plantea, aunque no visto tanto como un cambio sino como una recuperación de atribuciones, es la facultad del tribunal de ejercer control previo a la contratación pública. Se menciona en la exposición de motivos del Proyecto de Ley que:
Será necesario, también, devolver al órgano de control la facultad de control previo, de naturaleza preventiva, mediante la emisión de informes previos a la contratación pública; y en concordancia con esta atribución, restablecer el Registro de Contratistas Incumplidos bajo la responsabilidad del órgano de control. (PLOTCE, Exposición de motivos)
Esta propuesta se ve sustentada en que limitar las funciones de control a hechos ya consumados, y no a los resultados perjudiciales futuros por una mala práctica administrativa, reduce la eficacia de la Contraloría.
Esta facultad de control previo planea acompañar en los procesos, prever condiciones adversas y contrataciones deficientes mediante la emisión de informes previos a la contratación pública, llevar un listado de los contratistas incumplidos, y conservar una memoria histórica administrativa para un futuro buen uso de los recursos públicos (Contraloría General del Estado, 2018, pp. 166-167)
Pese a que es mencionada esta facultad en la exposición de motivos, no existe ningún artículo en el documento que la recoja y desarrolle su legislación específica, lo cual es un hecho muy curioso. La intención es buena desde cualquier punto de vista, pero de cualquier forma habrá que ver cuánto de la teoría se cumple en la práctica.
El cuarto punto que mencionamos es que se permita a la Fiscalía iniciar el procedimiento penal contra los administradores de los recursos públicos sin que sea requisito de procedibilidad el informe previo de Contraloría sobre indicios de responsabilidad penal.
En el artículo 47 del PLOTCE se menciona que, cuando en la ejecución de las auditorias gubernamentales se establezcan indicios de responsabilidad penal, sin tener que esperar la conclusión de la acción de control, se procederá a la emisión de un informe independiente con los hechos que generan tales indicios. El proceso a seguir sería:
La importancia de este cambio, es poder perseguir los delitos cometidos por las personas involucradas en la administración de recursos públicos y que esta facultad de Fiscalía no se vea afectada por la caducidad de la competencia de la Contraloría para emitir informe de indicios de responsabilidad penal. La competencia de la Contraloría para la determinación de responsabilidades caduca en 7 años, contados a partir de que ocurre el hecho generador de la sanción (LOCGE,2002, art.71).
Esto supone que, pese a que la Constitución en su artículo 233 establece que ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, y que la acción para perseguirlos es imprescriptible, en los casos de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, si el fiscal no cuenta con un informe previo sobre indicios de responsabilidad penal, emitido por la Contraloría, en el plazo máximo de 7 años, este no puede ejercer la acción penal correspondiente.
Sin embargo, hay que aclarar que, conforme lo establecido en el artículo 581 del Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial No. 180 de 10 de febrero de 2014, este requisito de procedibilidad se daba solo respecto de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito cuando el objeto de la infracción sea recursos públicos.
Un importante aspecto a tomar en cuenta aquí es que, el referido artículo 581 del Código Orgánico Integral Penal fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en su sentencia de fecha 4 de julio del 2019, en la que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 581 del Código Orgánico Integral Penal (COIP), numeral 3, inciso final. En su parte resolutiva, la Corte Constitucional dispone:
Finalmente, uno de los cambios que más confusiones genera es la posibilidad de dotar de facultades jurisdiccionales al Tribunal de Cuentas para conocer y resolver recursos contra las resoluciones que tomen sus dos salas, así como las del Pleno del Tribunal.
Como vimos, el PLOTCE, confiere al pleno del tribunal la facultad para resolver como instancia final los recursos de revisión contra las disposiciones y actos adoptados por el resto de los órganos del Tribunal en el ejercicio de funciones de control o en materia de personal. Así, como los recursos extraordinarios de revisión que, respecto de sus propias actuaciones, se interpongan (PLOTCE, art.8, literal l).
Actualmente, en la LOCGE, solo está previsto el Recurso de Revisión respecto de la determinación de responsabilidad civil culposa (LOCGE, 2002, art. 60) Sin embargo, en el PLOTCE se establece, además del Recurso de Revisión, el Recurso Extraordinario de Revisión, tanto para resoluciones de responsabilidad administrativa culposa, como para resoluciones de responsabilidad civil culposa.
Al respecto el artículo 43 del Proyecto de Ley establece que este recurso podrá ser presentado únicamente ante el Pleno del Tribunal. El cual, de oficio o a petición de parte, podrá revisar las resoluciones de determinación de responsabilidades, siempre que no haya caducado su potestad para pronunciarse, exclusivamente en los siguientes casos:
Se establece, además, en el Proyecto, que el Pleno del Tribunal puede proceder, tanto a la revisión de responsabilidades, como a la de los informes derivados de auditorías gubernamentales, cuando:
De todas formas, se deja a salvo la acción contencioso-administrativa que puedan presentar los interesados ante la justicia ordinaria, respecto de las resoluciones que hayan causado estado por el tribunal.
A partir de estos hechos, podemos comprender que las decisiones del tribunal no son de carácter jurisdiccional, sino tan solo administrativas. El problema surgiría si en el avance del proyecto se pretendiera verdaderamente dotar de carácter jurisdiccional a las decisiones del Tribunal de Cuentas.
Como ocurre en España, por ejemplo, donde solo cabe impugnación mediante el recurso de casación de las resoluciones del Tribunal (Tribunal de Cuentas: Presentación, 2019). Esto supondría romper con el principio de unidad jurisdiccional contemplado en la Constitución, el cual establece que ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria (Constitución, 2008, art. 168, numeral 3). El Tribunal de Cuentas no forma parte ni depende de la Función Judicial.
El cambio de las atribuciones y funciones de la actual Contraloría supone cambios más profundos en la estructura constitucional, los cuales no serían factibles llevarlos a cabo solo mediante una enmienda o reforma constitucional, sino que será necesario reformar la Constitución. Esto se revisará en el punto 4.
El mecanismo de implementación para poder pasar de la actual Ley Orgánica De La Contraloría General Del Estado a la vigencia de una Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas del Estado previsto por el proyecto de ley que hemos venido estudiando es mediante una Consulta Popular que permita una enmienda constitucional.
De acuerdo con los constitucionalistas Ismael Quintana y Juan Francisco Guerrero la vía legal idónea para que se dé el cambio sería:
[…] a través de una enmienda constitucional, que puede realizarse a través de una consulta popular convocada por el presidente Moreno.
La Ley de Garantías Jurisdiccionales establece que la Corte tendrá 20 días para valorar las preguntas enviadas por Moreno. Y en caso de que estas se aprueben, el Consejo Electoral (CNE) deberá convocar al referendo en un máximo de 15 días y las votaciones se realizarán en un plazo de 70 días (El Comercio, 2019).
Como bien se menciona, la consulta popular debe tener un dictamen favorable de la Corte Constitucional. Primero se deberá tener listo un proyecto final de ley, para que así el Presidente pueda proponer una enmienda constitucional, a través de una consulta popular. La posible pregunta, surgida desde la actual Contraloría General, que se pondría a consideración de la ciudadanía sería:
“Está usted de acuerdo en que, a fin de combatir el mal uso de los recursos públicos y sancionar a sus responsables, ¿la Contraloría General del Estado, con sus actuales competencias previstas en la Constitución, se organice como tribunal de Cuentas del Estado, para lo cual la Asamblea Nacional, en el lapso de 90 días expedirá la correspondiente ley sustitutiva?” (Contraloría General del Estado, Carta 136, 2018).
Además del proyecto final de ley que será preparado por la comisión elegida para el caso, el Ejecutivo en su calidad de colegislador, deberá presentar a la Asamblea Nacional un proyecto de Ley Orgánica para regular el funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Para finalmente, derogar la Ley Orgánica de la Contraloría y modificar los reglamentos que norman el funcionamiento de esta, adecuándolos a un esquema colegiado de control (El Comercio, 2019).
El proyecto de ley presentado por el actual Contralor General Subrogante es muy ambicioso y plantea un verdadero reto a todos los ciudadanos interesados en la buena marcha de la administración pública. El camino es aún largo y queda mucho por andar en búsqueda de mecanismos más adecuados para el control y fiscalización de los recursos públicos del Estado.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que tan solo el cambio del sistema, o adoptar un modelo que funciona en otro lugar, no es condición suficiente para que se logren los objetivos trazados. El éxito depende de cada servidor público y ciudadano en general, comprometidos en alcanzar un verdadero cambio de valores que nos lleve a una cultura más transparente, participativa y democrática.
Referencias bibliográficas
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Arroyo, L. (2001). Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memoriam. Vol. I. Cuenca: Ediciones Universidad de Salamanca.
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— (2008). Constitución de la Republica de Ecuador. Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.
— (2008) Ley Orgánica Del Sistema Nacional De Contratación Pública. Registro Oficial No. 395 de 04 de agosto de 2008.
Contraloría General del Estado de Ecuador (2018). Reglamento de Responsabilidades Contraloría General del Estado. Registro Oficial No. 323 de 10 de septiembre de 2018.
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1. Pablo Celi de la Torre, es Doctor en Filosofía, Doctor en Relaciones Internacionales, tiene un Diplomado en Desarrollo de Políticas de Defensa y Administración de Recursos, es también Licenciado en Sociología y Ciencias Políticas. En su experiencia laboral, fue Subdirector del Consejo de Defensa Suramericano – UNASUR en 2014, Subcontralor General del Estado en 2016, y desde el 2017 se desempeña como Contralor General del Estado, subrogante.