En la actualidad el impacto del desarrollo tecnológico y de la economía digital ha creado la necesidad de modernizar la normativa, tomando en cuenta nuevos modelos de negocio. Dentro de estos encontramos a las plataformas electrónicas de economía colaborativa que generan gran interés por sus características particulares, es el caso de las plataformas de múltiples lados.
Con estos nuevos factores se han generado problemas jurídicos en el campo de la competencia desleal y con estrecha relación a los conceptos legales de los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico.
En 2017 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en el marco de una decisión prejudicial solicitada por el Juzgado de lo Mercantil No. 3 de Barcelona, emite la sentencia C434/15 (en adelante “caso Uber”), cuya sentencia desarrolla criterios sobre la calidad jurídica que debe darse a esta plataforma electrónica, y cuyo análisis es esencial en el desarrollo jurisprudencial de esta materia.
En cuanto al impacto del desarrollo tecnológico y la economía digital, si bien no existe unidad en las definiciones jurídicas en esta materia, este trabajo intentará dar claridad al tema con los conceptos tecnológicos y económicos aplicables.
Por lo tanto, el presente artículo planteará dos ideas principales: primero, el impacto que el desarrollo tecnológico y la economía digital tienen sobre la regulación actual de la materia con especial enfoque en la Unión Europea; segundo, los problemas jurídicos generados en competencia desleal que originaron la sentencia del caso Uber por el TJUE.
La legislación vigente en la Unión Europea es la Directiva 2000/31/ CE, y para España la ley 34/2002 siguiendo la misma línea de la directiva, también llamada ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (en adelante LSSICE).
Desde la promulgación de estas normas, el comercio electrónico ha crecido aceleradamente, las nuevas tecnologías como lo son las plataformas electrónicas han ganado importancia en el mercado digital. La norma no define el concepto de plataforma electrónica ni sus funciones, para definirlas será importante la definición adoptada por la Comisión Europea: “una empresa que opera en mercados de dos (o múltiples) lados, que usa Internet para permitir interacciones entre dos o más grupos de usuarios distintos pero interdependientes para generar valor para al menos uno de los grupos” (European Comission , 2015)1.
Las plataformas electrónicas son por tanto un nuevo modelo de negocios que brinda a los consumidores nuevos productos y servicios. Las plataformas electrónicas brindan múltiples beneficios a los usuarios, con una variedad de clases: existen mercados electrónicos, subastas, redes sociales, buscadores, etc. Es así que las plataformas ofrecen un marco organizado para las transacciones e interacciones de usuarios.
Una de las plataformas electrónicas más famosas es la de Uber, cuya actividad de forma simple se resume en conectar a un usuario que requiere un servicio de traslado o transporte con algún conductor, la plataforma realiza el cálculo del precio, gestiona el pago y cuenta con canales de comunicación entre conductores y usuarios.
Esta plataforma en particular tiene ciertas características, una de las principales que vale la pena destacar es su característica de múltiples lados, es decir, su característica principal es la presencia de un grupo de consumidores, y otro de quienes prestan un servicio, y donde la interacción del operador de la plataforma puede ser diversa. En el caso de Uber la plataforma brinda canales de comunicación, gestiona el pago, desarrolla un mecanismo para fijar el precio, se puede calificar el servicio, se puede ver la distancia y la ruta, etc.
Con la normativa vigente, plataformas electrónicas como Uber se les da el tratamiento de servicio de la sociedad de la información. Por servicio de la sociedad de la información, según el anexo de conceptos legales de la LSSICE, se entiende que es “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia por vía electrónica y a petición individual del destinatario.”
La normativa no hace distinción a los diferentes tipos de plataformas electrónicas, ni tampoco a alguna característica de estas. Las principales características de las plataformas electrónicas pueden resumirse en la utilización de nuevos modelos de negocios y algoritmos de procesamiento de datos, bajos costos marginales, economías de escala que generan barreras de entrada.
Las plataformas digitales han transformado la forma de hacer negocios, “los nuevos modelos de negocio priorizan el crecimiento sobre ganancias en el corto y mediano plazo, esto es la maximización del número de usuarios que de ganancia” (Trade and Development Board, 2019, p.4).
Es decir, el mercado digital se desarrolla en un espacio de virtualidad muchas veces sin conexión territorial, se requiere de intermediarios de tipo técnico como son los proveedores de servicio de internet, los costes de inversión inicial pueden ser altos, y los costos marginales por unidad adicional son bajos o llegan a cero particularmente en economías de escala. La naturaleza de los information goods, que significa que los productos se personalizan con su uso generando fidelidad y manteniendo precios bajos; y la competencia dinámica, que es la característica donde el mercado se innova con mucha rapidez.
En este entorno complejo e innovador, la regulación se ha visto en la necesidad de dar respuesta a nuevas interrogantes, alejándose de los mercados tradicionales, dentro de este entorno se busca generar un concepto jurídico de lo que se entiende por plataforma electrónica.
En el Parlamento Europeo se está trabajando sobre una reforma de la normativa de comercio electrónico para la Unión Europea. La Comisión de Industria, Investigación y Energía, y la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor reconocen la existencia de gran cantidad de conceptos y variables a considerar al momento de elaborar una definición de plataformas electrónicas, no llega a definirlas con un concepto legal uniforme, ya que se comprende que podría ser un limitante, y al mismo tiempo la comisión señala la necesidad de dar atención específica a cada tipo de plataforma2.
Dentro del Parlamento Europeo la Comisión de Asuntos Jurídicos emitió una definición de plataforma dejando constancia de que no es un concepto preciso, y que hace alusión a las características peculiares de la misma, sobre esto dicen:
son un tipo de proveedores de servicios de la sociedad de la información que ejercen de intermediarios en un determinado ecosistema digital y comprenden una amplia gama de agentes que participan en numerosas actividades económicas, como el comercio electrónico, los medios de comunicación, los motores de búsqueda, la economía colaborativa, las actividades sin fines de lucro, la distribución de contenidos culturales y las redes sociales, y que no están sujetos, por tanto, a ninguna definición clara y precisa, cuya formulación resulta difícil debido a su carácter permanentemente evolutivo; que debe tenerse presente la distinción entre plataformas comerciales y no comerciales (Comisión de Industria, Investigación y Energía y Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor del Parlamento Europeo, 2017, p.20)
La ley señala algunos ejemplos de servicios de la sociedad de la información, entre otros, y cuando representen una actividad económica los siguientes: la contratación de bienes o servicios por vía electrónica, la organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales, la gestión de compras en la red por grupos de personas, el envío de comunicaciones comerciales, el suministro de información por vía telemática, la distribución de contenidos previa petición individual, entre otros, claramente vinculando al prestador de servicios de la sociedad de la información con actividades del comercio electrónico.
En este ámbito se desarrolla el concepto de prestador de servicios de intermediación, que es un servicio en concreto de la sociedad de la información “por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información” (Plaza, 2003, p.53), estos servicios son los descritos por la Directiva y la Ley como aquellos que brindan servicios de catching, mere conduit y hosting.
Ahora bien, las plataformas electrónicas actúan principalmente en dos niveles de interacción entre los usuarios y los operadores de las plataformas con interacciones de fines comerciales, personales, de acuerdo con la naturaleza de la plataforma; los usuarios y operadores pueden variar siendo esto una interacción B2B entre empresas, B2C entre empresa y consumidor, o entre consumidores o iguales P2P.
El caso Uber se desarrolla en un ambiente P2P (peer to peer) en donde la plataforma realiza una mera intermediación entre uno y otro, punto central para el desarrollo de la sentencia del TJUE, será labor de este Tribunal determinar si la plataforma electrónica de Uber Systems realiza una mera intermediación o si el operador realiza una función diferente que podría implicar que no le sea aplicable la LSSICE y la Directiva de comercio electrónico.
Como se mencionó en líneas anteriores los servicios de la sociedad de la información gozan de un régimen de puerto seguro o de una exclusión de responsabilidad del Artículo 14.2 de la Directiva de Comercio Electrónico, por lo que determinar la verdadera naturaleza de un servicio prestado con medios digitales como lo es una plataforma electrónica es de suma importancia. En este contexto se desarrolla la decisión del TJUE de 2017, siendo esta sentencia de las primeras en su tipo y de gran importancia al desarrollar criterios jurisprudenciales sobre la normativa.
La Asociación Profesional Élite Taxi interpuso una demanda contra Uber Systems Spain S.L. el 29 de octubre de 2014 por prácticas engañosas y competencia desleal ante el Juzgado de lo Mercantil No. 3 de Barcelona. El servicio UberPop consistía en encontrar a conductores no profesionales con un vehículo propio para transportar al usuario que lo solicita, los conductores no disponían de la licencia administrativa requerida por el Reglamento Metropolitano de Taxi de Barcelona, ni Uber Systems disponía de la autorización municipal de esta normativa.
El Juzgado de lo Mercantil No. 3 de Barcelona considera que dentro de la disputa para determinar si existe deslealtad de las actividades es necesario conocer la calificación jurídica de Uber Systems, para determinar si la normativa municipal le es aplicable.
Por tanto, fue imprescindible determinar si el servicio de Uber es un servicio de transporte o uno de la sociedad de la información, o una mezcla de ambos donde incluso se pueda aplicar la normativa metropolitana en caso de ser un servicio de la sociedad de la información. Estas consideraciones fueron sometidas a consulta prejudicial.
Sobre la aplicación Uber el abogado general, hace una explicación de su funcionamiento para más adelante realizar las consideraciones sobre la calidad jurídica que debía darse a esta plataforma. El abogado general reconoce varios elementos como el servicio de localización que tienen los usuarios para visualizar a los conductores cercanos, la tarifa estimada, el perfil del conductor, y el servicio de cobro de la tarifa a través de una tarjeta de crédito; también identifica la función de calificación del servicio de usuarios a conductores y viceversa. El abogado general también diferencia el servicio denominado UberPop como una categoría ofrecida dentro de la aplicación de Uber, que se refiere a conductores no profesionales que prestan el servicio con vehículos propios.
El TJUE al analizar el caso hace énfasis en la necesidad de establecer las características del negocio en particular. En el desarrollo de la sentencia se explica el funcionamiento en particular del servicio de la plataforma de Uber Systems. El Tribunal entiende que el servicio prestado maneja diversos y complejos factores, donde la plataforma desempeña un papel decisivo sobre los solicitantes del servicio, de esta forma se manifiesta en la sentencia:
“A este respecto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores.” (TJUE, 2017, p.9)
La sentencia del TJUE acoge la opinión del abogado general del Tribunal Maciej Szpunar, quien en su opinión elabora con más detalle estos criterios, por lo cual es importante analizar sus conclusiones detalladamente. Principalmente se elaboran dos criterios, primero: la influencia decisiva; y segundo: el nivel de control.
Szpunar desarrolla a detalle los dos criterios que el Tribunal usó más adelante en la sentencia sobre el caso Uber. Sobre la influencia decisiva y el nivel de control, anota la importancia de dilucidar la relación entre el prestador de servicios electrónico y quien presta servicio principal en la transacción. En este sentido manifestó lo siguiente:
“cuando el proveedor del servicio prestado por medios electrónicos es también el prestador del servicio no suministrado por dichos medios o cuando ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones en las que se presta este último servicio, de modo que los dos servicios forman un conjunto inseparable, creo que es necesario identificar el componente principal del suministro previsto, es decir, el componente que le da sentido en términos económicos.” (Szpunar, 2017, p.9)
Szpunar hace énfasis en que los servicios de la sociedad de la información son “aquellos enteramente transmitidos por cable, radio y otros medios electrónicos” (2017, p.9), y que existen intermediarios que dan un valor agregado a un servicio, como por ejemplo las plataformas de compra de vuelos u hoteles, pero que las actividades económicas siguen siendo claramente diferentes entre la plataforma y el comerciante.
Al analizar las particulares características de la plataforma Uber el abogado general le da la calificación de servicios complejos, generando un nuevo concepto a tener en cuenta, analiza las características de esta plataforma electrónica y sus componentes como: el sistema de calificación del servicio, el control de calidad a los autos, la fijación de tarifas mediante el algoritmo sin posibilidad de modificación por parte de los pasajeros o conductores. Estos componentes hicieron concluir a Szpunar que no se puede enmarcar al servicio prestado por Uber como uno de la sociedad de la información. Y que, al estar Uber estrechamente involucrado con la actividad principal final, las actividades de Uber deben ser calificadas como las de un servicio de transporte.
Sobre lo anterior, un sector de la doctrina discrepa, ya que no necesariamente “el hecho de que la actividad se articule mediante un servicio compuesto ha de implicar la absorción de todos los servicios prestados para una única categoría.” (Rodríguez de las Heras, 2018, p.10), sino que más bien los servicios complementarios de Uber, como la calificación de los usuarios, el uso de la tecnología para facilitar el encuentro del que solicita el servicio y quien lo da, entre otros, son solo el uso de estrategias digitales en un nuevo modelo de negocio, es decir, es la esencia misma del manejo de una plataforma electrónica en una economía digital.
Estos criterios elaborados por el abogado general son de especial importancia, pues en esta sentencia son usados para determinar una naturaleza jurídica de la plataforma Uber fuera de los servicios de la sociedad de la información, y por tanto fuera del marco de protección de “puerto seguro” en cuanto a su responsabilidad.
El TJUE realiza un análisis enfocado en la naturaleza de la plataforma Uber para determinar su calificación jurídica y también de los servicios prestados.
Se analiza en detalle el servicio de UberPop, donde el tribunal determina que el hecho de que los conductores no sean profesionales es un punto importante en la labor que realiza el operador, ya que no podría considerarse a estos conductores como una oferta válida, es decir la plataforma Uber crea este espacio de oferta y demanda, que no ocurría de otra manera en el mercado, por lo cual la plataforma tiene un nivel alto de control del servicio. Sobre esto el tribunal expresó:
“Es preciso poner de manifiesto que un servicio como el controvertido en el litigio principal no se limita a un servicio de intermediación consistente en conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano. En efecto, en una situación como la que describe el juzgado remitente, en la que el transporte de pasajeros lo realizan conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible concretamente mediante herramientas informáticas, como la aplicación controvertida en el litigio principal, y cuyo funcionamiento general organiza en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un desplazamiento urbano” (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2017, p.9)
Este criterio explica que no se puede considerar al servicio prestado por Uber como una intermediación de las que se contemplan en la LSSICE, ni en la que ampara la Directiva de Comercio Electrónico. Muchos estiman acertada esta consideración, ya que se piensa que “analizando los hechos y la esencia del modelo de negocios, es claro que Uber ejerce una influencia decisiva en el servicio de transporte del cual alega ser un simple intermediario”. (Grover, 2018, p.4)
Más adelante el Tribunal elabora su segundo criterio importante, sobre la influencia decisiva. El Tribunal se refiere a las condiciones de prestación de los servicios como la selección de los conductores, la intermediación en el pago, los canales de comunicación que la plataforma ofrece entre conductores y usuarios, y la selección de los conductores por parte de Uber, para referirse al control que el operador de la plataforma sostiene sobre el servicio en general.
Sobre este criterio de influencia decisiva, se ve cierta similitud con decisiones anteriores al referirse a un “papel activo”. Este concepto fue usado en la sentencia del caso eBay, la Corte consideró en su análisis la participación activa que tenía eBay en prevenir las infracciones de propiedad intelectual en su plataforma, y sobre qué acciones este tomó al tener conocimiento efectivo de que podrían estar ocurriendo ilícitos en las ventas ofrecidas en su plataforma. Sobre esta sentencia el tribunal expresó:
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la novena cuestión que el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31 debe interpretarse en el sentido de que se aplica al operador de un mercado electrónico cuando éste no ha desempeñado un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados. Este operador desempeña tal papel cuando presta una asistencia consistente, en particular, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promover tales ofertas. En el supuesto de que el operador del mercado electrónico no haya desempeñado un papel activo en el sentido descrito en el anterior apartado y, en consecuencia, a su prestación del servicio le resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31, ese operador no podrá, no obstante, en un asunto que puede concluir con una condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios, acogerse a la exención de responsabilidad prevista en esa disposición cuando haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta en cuestión y, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud de conformidad con lo establecido en el apartado 1, letra b), de dicho artículo 14 (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2011, p. 123-124)
Este análisis del concepto de papel activo en el caso eBay es uno de los pocos precedentes al analizar las actuaciones de una plataforma electrónica, y que podría asemejarse al criterio de influencia decisiva usado para el caso Uber en cuanto este se aplica a la actuación de la plataforma sobre las actividades de los conductores, usuarios de Uber.
La Doctrina del TJUE en el caso Uber entonces se centra en la influencia decisiva y el control de la plataforma; en este caso el Tribunal consideró que estos criterios son suficientes para establecer que la plataforma Uber no es un servicio de la sociedad de la información sino uno de transporte, y por tanto la normativa aplicable sería la que la norma local, en este caso lo que la normativa española determine.
Esta sentencia constituye por tanto uno de los desarrollos jurisprudenciales más importantes en temas de regulación de mercados digitales; más adelante se podrá determinar si se usarán estos criterios en casos similares.
Es necesario pensar en las consecuencias económicas que este tipo de decisiones implicarían sobre el desarrollo de negocios, ya que como se hizo notar anteriormente es una economía de crecimiento rápido, y que debe su expansión al régimen de exclusión de responsabilidad del que gozan los servicios de la sociedad de la información y su amparo bajo la normativa de comercio electrónico.
Una modernización normativa es necesaria considerando que la normativa en cuestión se elaboró en el año 2000 en la Unión Europea, y desde entonces el mercado ha evolucionado mucho, hasta llevarnos a modelos de negocio como Uber y su caso paradigmático.
Sobre una nueva normativa, parte de la doctrina ha manifestado ante el Parlamento Europeo “que clarifiquen que la inmunidad se mantiene cuando el intermediario interviene de forma activa, a través de medios automáticos o no” (Sartor, 2017, p.30) y también en términos generales que se mantenga el principio de que los intermediarios no tienen un deber de control y supervisión salvo los de detección de contenido ilícito. Es decir, se pide que no se establezcan restricciones que puedan afectar a este tipo de modelo de negocios.
Ciertamente la irrupción de las nuevas tecnologías ha generado una nueva dimensión de conflictos a ser considerados, la sentencia del caso Uber del TJUE constituye un hito en esta materia, y seguramente será revisado ampliamente en otras jurisdicciones donde estos conflictos podrían generarse, como un referente.
La decisión del caso Uber, al desarrollar los criterios de influencia decisiva y capacidad de control de la plataforma para determinar si merece la calidad jurídica de servicio de sociedad de la información, elabora una teoría donde delimita precisamente lo que constituyen estos servicios, más allá de lo que estipula la normativa española y la directiva comunitaria.
Considero que solo ante casos similares se podrá ver si estos criterios son aplicados con el mismo rigor. Es importante que estos lineamientos sean aplicados en atención a cada caso en particular, ya que de ser aplicados con rigidez o sin el análisis adecuado a cada modelo de negocio provocarían un desincentivo a este tipo de modelos de negocio en el comercio electrónico.
En el caso en cuestión, al momento en que el Tribunal determinó que Uber no es un servicio de la sociedad de la información y por tanto la normativa de comercio electrónico no le es aplicable. También generó como consecuencia que le sea aplicable la normativa de transportes española y, por tanto, la municipal de la jurisdicción de Barcelona, por lo mismo debería cumplir con los requisitos administrativos de la municipalidad, desvirtuando la función de la plataforma Uber.
Concluyo que existen lagunas normativas causadas por un rápido crecimiento de la economía digital. Es necesaria una modernización donde se aborden temas básicos sobre la economía colaborativa, las plataformas electrónicas, los servicios de la sociedad de la información y su régimen de responsabilidad.
La nueva legislación debe aclarar los conceptos de control e influencia decisiva o participación activa de las plataformas en relación con el servicio principal o con la detección de ilícitos, para generar una certeza sobre el régimen de responsabilidad y el límite de la naturaleza de un servicio de la sociedad de la información.
Es importante mantener una noción económica presente, donde se realicen los cambios normativos para brindar seguridad jurídica y al mismo tiempo promover el desarrollo de estos modelos de negocio dentro del mercado digital.
Referencias bibliográficas
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Grover, J. (2018). Nuevos modelos de negocios en Internet: regulación jurídica de servicios prestados a través de aplicaciones móviles. El caso “Uber”. El Derecho, 1-4.
Plaza, J., Vázquez de Castro, E., & Guillén, R. (2013). Derecho y Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación. Navarra, Navarra, España: Aranzadi S.A.
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Sartor, G. (2017). Providers Liability: From the ecommerce directive to the future. Bruselas: Parlamento Europeo.
Szpunar, M. (2017). Opinion of Advocate General Szpunar.Case C-434/15. Brussels: TJUE. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=190593&doclang=EN
Trade and Development Board (2019). Competition issues on a digital economy. Obtenido de United Nations Conference on Trade and Development: https://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/ciclpd54_en.pdf
Legislación
Jefatura del Estado (2002). Ley 34/2002 de servicios de la información y comercio electrónico. Boletín Oficial del Estado, 11 de julio de 2002.
Parlamento Europeo (2000). Directiva 2000/31/CE, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 8 de junio de 2000.
Sentencias
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (2017). Caso Asociación Profesional Élite Taxi vs. Uber Systems Spain S.L. C-434/15. Sentencia de 20 de diciembre de 2017. http://curia.europa.eu/juris/document/document
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (2011). Caso L’Oréal SA vs. eBay International AG.C 324/09. Sentencia de 12 de julio de 2011.
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1. Traducción propia. El texto original es el siguiente: “an undertaking operating in two (or multi) sided markets, which uses the Internet to enable interactions between two or more distinct but interdependent groups of users so as to generate value for at least one of the groups".
2. Sobre esto las comisiones descritas han manifestado en sus informes la dificultad para una definición única de plataformas electrónicas en un marco jurídico, sin embargo, han apuntado la necesidad de mayor desarrollo normativo con fines de protección del mercado europeo.