La Constitución de la República del Ecuador consagra el derecho a la seguridad jurídica como eje fundamental para la aplicación del derecho positivo, y en tal virtud crear un ámbito de transparencia en las relaciones de los administrados con el Estado, que se traduce como la certeza y confianza de los ciudadanos frente al abuso y la arbitrariedad de los órganos e instituciones del Estado (Sentencia Corte Constitucional, 039-16-SEP-CC, 2016).
Este derecho se constituye como el medio idóneo para “[…] contrarrestar todo tipo de peligro para la confianza de los ciudadanos en el Derecho, sea cual fuere la naturaleza del riesgo y de la incidencia subjetiva inherente a él” (Mezquita del Cacho, 1989, p. 78). Así, el artículo 82 de la Constitución establece que “[e]l derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que:
[…] las normas están dispuestas en forma previa, cuando han sido promulgadas con antelación al inicio de la controversia judicial o administrativa; claras cuando del contenido de cualquier normativa, se puede establecer su sentido y espíritu, y por tanto se debe observar la letra de la misma, para dotarle de contenido; y públicas cuando la población conozca de la misma, al respecto, es necesario mencionar que el Registro Oficial del Ecuador, es el órgano de difusión de las actuaciones del Estado (Sentencia Corte Constitucional, 160-18-SEP-CC, 2018, énfasis nuestro).
En concordancia, el artículo 22 del Código Orgánico Administrativo demanda que “[l]as administraciones públicas actuarán bajo los criterios certeza y previsibilidad”, realidad que en materia de control de concentraciones económicas se traduce en la ausencia de duda acerca de la obligatoriedad de notificar una transacción para su autorización por parte de la autoridad de competencia (Comisión Europea, 2016).
Por su parte, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante, también LORCPM) establece entre sus objetivos un régimen de control de concentraciones económicas, con la finalidad de proteger la competencia económica y, a través de esta, buscar la eficiencia y el bienestar en los mercados.
En el contexto de este régimen, están obligadas a someterse al escrutinio de la autoridad de competencia ecuatoriana, las operaciones de concentración económica que cumplan alguna de las condiciones establecidas en el artículo 16 de la LORCPM, siendo pertinente para efectos del presente estudio el contenido de la letra b), al siguiente tenor:
En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
Conforme se mostrará en este artículo, el establecimiento de un umbral de esta índole en la normativa de competencia económica deviene en su falta de claridad, traduciéndose en inseguridad jurídica y gastos administrativos innecesarios asociados a la misma.
La regulación de las operaciones de concentración económica es el instrumento principal mediante el que las autoridades de competencia controlan la estructura de una industria (Monti, 2007, p. 246). Por tanto, un régimen de control de concentraciones debe estar amparado por un andamiaje jurídico sólido que propenda la seguridad jurídica, a través de normas claras que permitan saber a los administrados a qué atenerse.
En tal virtud, de acuerdo con las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, también OCDE), los criterios para determinar si una operación de concentración económica debe ser objeto de notificación previa obligatoria, deben ser claros y objetivamente cuantificables (OCDE, 2016), en aras de generar certeza en los agentes de mercado, así como evitar que el Estado y las partes involucradas en la transacción incurran en gastos innecesarios.
En esta línea, la OCDE señala que en la práctica:
[...] un sistema de notificación obligatoria basado en cuotas de mercado establece varias dificultades y costos que sobrepasan los beneficios potenciales. Dado que las partes usualmente no tienen esta información disponible, o incluso la habilidad para definir mercados relevantes de manera precisa, este sistema inyecta costos y cargas a todas las transacciones sin perjuicio de que sean problemáticas, requieran notificación o no, mientras que también crean incertidumbre considerable y la posibilidad de demoras sustanciales.
Como tal, recomendaciones internacionales son que los umbrales de cuotas de mercado no deben ser usados porque las cuotas de mercado no son un criterio de notificación objetivo y claro [...] (OCDE, 2016)
De acuerdo con la International Competition Network (en adelante, también ICN), la claridad y simplicidad son características esenciales para la correcta aplicación de los umbrales de notificación. En tal virtud, considerando la creciente cantidad de transacciones multi-jurisdiccionales y la variedad de jurisdicciones con requerimientos específicos para la notificación de concentraciones económica; tanto la comunidad empresarial, las autoridades de competencia, como el funcionamiento eficiente de los mercados, se verán beneficiados mayormente a través de la implementación de parámetros claros, concisos y de simple entendimiento o “bright-line tests” (ICN, 2017). Estos últimos no son otra cosa que parámetros fáciles de determinar (Strunz, 2018, p. 19), para dilucidar la obligatoriedad de notificar o no una operación de concentración económica.
Naturalmente, los umbrales para notificar operaciones de concentración económica varían dependiendo de cada jurisdicción; no obstante, el método más usado para el efecto y concordante con las mejores prácticas internacionales ha demostrado ser la fijación de parámetros objetivos que por lo general, son recopilados por las partes que se concentran, sin que ello suponga mayores variaciones con los cálculos realizados por las autoridades de competencia (Buccirossi, 2004, p. 167).
Los umbrales basados en ingresos de las partes involucradas en la operación de concentración son un ejemplo de aquello. A fin de determinar cuáles son las jurisdicciones que aplican estos criterios, Alexiandis, Sependa y Vlachos realizaron un ejercicio didáctico a través del diseño del mapa que continuación se reproduce (2018, p. 210), en donde aparecen resaltados en un tono más oscuro aquellos países que verifican el uso de dicho parámetro:
Figura 1. Jurisdicciones que aplican umbrales de notificación con base en ingresos
Su preponderante aceptación y consecuente aplicación generalizada a nivel mundial se debe, según Whish / Bailey, a que el volumen de negocios se utiliza como una representación de los recursos económicos que se combinarían como resultado de una concentración económica y en tal virtud, los umbrales que consideran el volumen de negocios para determinar la obligación de notificar una determinada operación de concentración económica, “[…] se usan para proporcionar un mecanismo relativamente simple y objetivo para determinar la asignación de jurisdicción” (Whish / Bailey, 2019, 859).
Es por tanto que, en atención a la naturaleza de este tipo de umbrales, la OCDE recomienda a los Estados que (OCDE, 2005, 2): “(i) se declaren competentes solo sobre aquellas concentraciones que tienen un nexo apropiado con su jurisdicción; (ii) utilicen criterios claros y objetivos para determinar cuándo una concentración deberá ser notificada […]” énfasis nuestro.
Dichos umbrales pueden abarcar parámetros específicos como el volumen de negocios (ventas), ingresos, activos, importaciones o capital social. Por ejemplo, en Canadá, los umbrales de notificación se basan en activos e ingresos brutos (Competition Act, 1985, art. 109); en México, los umbrales se basan en importaciones, acumulación de activos o capital social que se originen de la operación de concentración; y, ventas de los operadores económicos involucrados (LFCE1, 2014, Art. 89); por su parte, en la normativa comunitaria de la Unión Europea se establecen dos umbrales basados en volumen de negocios, uno a nivel mundial y otro a nivel de dicha comunidad (Reglamento (CE) No 139/2004, 2004, art. 1).
Alineándose a esta tendencia, el 2 de mayo de 2019 el Congreso peruano aprobó2 la “Ley de Control Previo de Fusiones y Adquisiciones Empresariales” (El Comercio, 2019), diseñando para tal efecto umbrales de notificación basados enteramente en parámetros claros y objetivos que consideran únicamente el volumen de ventas o ingresos brutos de los involucrados.
A nivel mundial, tenemos otros claros ejemplos de esta tendencia, como el caso de Ucrania que, el 26 de junio de 2016, sancionó la Ley No. 935, VIII mediante la cual reformó los umbrales para la notificación obligatoria de operaciones de concentración económica, eliminando el umbral de cuota de mercado que hasta ese momento se venía implementado, a fin de consolidar un régimen más claro y objetivo a través de la consideración exclusiva del valor de ventas o activos de las partes involucradas (OCDE, 2016, 39).
Exhibiendo la otra cara de la moneda, Alexiandis, Sependa y Vlachos realizaron el mismo ejercicio para determinar cuáles son las jurisdicciones que aplican umbrales fijados con base en cuotas de mercado, para determinar la obligación de notificar operaciones de concentración económica, siendo aquellos los resaltados en el mapa reproducido a continuación, en un tono más oscuro (2018, p. 211):
Figura 2. Jurisdicciones que cuentan con umbrales de notificación
basados en cuotas de mercado.
Evidentemente, la determinación de umbrales con base en cuotas de mercado ha quedado relegada. Así lo indica la progresiva revisión y consecuente reforma de las legislaciones en materia de competencia a nivel mundial que se ha evidenciado en los últimos años, indicador importante de la preponderancia que los estados otorgan a la seguridad jurídica por sobre sus facultades regulatorias y de control.
A pesar de que el cálculo de cuotas de mercado es una herramienta que permite aproximarse a la determinación de poder de mercado, esta presenta varias dificultades; así:
[…] En primer lugar, la definición de participación de mercado depende de la definición del producto relevante y de los mercados geográficos. Esta definición puede ser sesgada, por ejemplo, si las partes que se fusionan no tienen toda la información para definir el producto relevante y los mercados geográficos. Además, es posible que las partes no tengan información suficiente sobre sus competidores para proporcionar estimaciones precisas de su participación de mercado. Debido a su subjetividad, las reglas de notificación basadas en cuotas de mercado generalmente se consideran poco confiables (OCDE, 2016).
Es por tanto que, lejos de constituir una reducción en las competencias de la administración pública para el control de operaciones de concentración económica, la consolidación de umbrales con base en elementos objetivos es una oportunidad para controlar la arbitrariedad de las autoridades de competencia.
No obstante, la solución no solo consiste en eliminar el umbral examinado dado que, si bien el mismo tiene el potencial de capturar la gran mayoría de operaciones de concentración económica, con potenciales efectos negativos para el mercado nacional, es necesaria la promulgación de nuevos umbrales que permitan controlar –a partir de parámetros objetivos– aquellas operaciones de menor envergadura que puedan dañar la competencia económica, mismas que actualmente pueden ser conocidas por la autoridad, de manera ex ante, únicamente a partir de la cuota de mercado de los partícipes.
Por ejemplo, en el 2017, se incluyó en la ley de competencia alemana –Act Against Restraints of Competition– un umbral basado en el valor de la transacción (precio de compra de los activos adquiridos), a fin de controlar operaciones de concentración económica relacionadas con la economía digital y otros sectores innovadores, que no superen el limen de volumen de negocios (Bundeskartellamt, s.f.). Parámetros como este permitirían a la autoridad de competencia ecuatoriana, mutatis mutandi, reemplazar el umbral observado.
Uno de los pilares de la seguridad jurídica es la claridad en la norma. El artículo 16, letra b, de la LORCPM carece de esta característica por la amplia subjetividad a la que se entrega. De acuerdo al diccionario de la lengua de la Real Academia Española, la palabra ‘subjetivo’ se define como: “[p]erteneciente o relativo al modo de pensar o de sentir del sujeto, y no al objeto en sí mismo” (RAE, 2018).
Si una norma no es clara deviene en subjetiva, por cuanto su contenido se presta a interpretaciones y por ende aplicaciones divergentes. En este sentido, la determinación del umbral analizado es subjetivo, ya que enfrenta al administrado a diversas disyuntivas, cuyo despeje requiere de conocimientos técnicos bastante específicos y acceso a información que no siempre es amparada por el principio de publicidad, generando una alta probabilidad de no obtener un cálculo preciso.
Así, los operadores económicos difícilmente podrán –observando el tenor literal de la norma analizada– tener certeza o prever razonablemente el resultado de los procedimientos que la autoridad de competencia evacue para la determinación de cuotas de participación. En este sentido, Coloma enseña que (2016, p. 3):
[...] el problema radica en que los mejores indicadores de los probables efectos anticompetitivos de una operación, e.g. participaciones de mercado, índices de concentración [...] no otorgan esta seguridad jurídica que la definición de umbrales exige. Así, por ejemplo, el cálculo de participaciones de mercado demanda de una definición de mercado relevante, cuestión normalmente controvertida.
Como efecto de la subjetividad que dicho umbral supone, los operadores económicos partícipes de una operación de concentración económica podrían sobreestimar o subestimar su cuota de participación, generándose incertidumbre acerca de la necesidad de notificar una determinada transacción para su autorización por parte de la autoridad de competencia.
Esto es producto de una norma que imposibilita subsumir con certeza los hechos al derecho, situación que a todas luces supone la vulneración de una de las piedras angulares de la seguridad jurídica, es decir el derecho de todo administrado a contar con normas claras. Después de todo, ¿cómo podría el administrado conocer si una transacción cumple con un umbral cuya cuantificación es incierta?
En respuesta a tal interrogante, organizaciones profesionales como el Merger Streamlining Group3 han considerado que la participación de mercado (u otras pruebas basadas en juicios subjetivos) no se deben utilizar como base para la determinación de umbrales de notificación previa a una operación de concentración económica, ya que requieren de un análisis adelantado de los mercados relevantes, que suponen un consumo innecesario de recursos y son inciertos (Mcdavid et al., 2001, p. 28).
En adición, desde una perspectiva contraria a la expuesta en este estudio –tal como lo recogen Pérez, Marín y Navarrete (2018, p. 85)– en el año 2016 se remitió para conocimiento de la Asamblea Nacional un proyecto de ley que proponía la eliminación del umbral contenido en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM, léase el umbral que considera el volumen de negocios de los operadores económicos involucrados, hecho que a criterio de los autores:
[…] generaría incertidumbre y altísimo riesgo para futuras transacciones, particularmente las globales, donde el análisis económico de mercado relevante –y consiguiente valoración de su cuota del mercado- no se realiza típicamente […] esta reforma probablemente llevaría a que las partes tuvieran que notificar transacciones que de otra manera posiblemente no serían notificables, basadas en la preocupación de que una definición de mercado diferente podría llevarlos a una contingencia por no notificar en Ecuador.
Entonces, como se observa, la subjetividad intrínseca del umbral de cuota de mercado para la notificación obligatoria de operaciones de concentración económica es fuente de inseguridad jurídica. Sin embargo, ¿de dónde proviene la subjetividad de este umbral previsto en la normativa de competencia ecuatoriana? A continuación, se profundiza sobre este tema.
El régimen de control de concentraciones económicas ecuatoriano obedece a un patrón mixto que, por un lado, presenta un umbral de notificación obligatoria calculado con base en el volumen de negocios del conjunto de los partícipes; y por otro, un umbral con base en su cuota de mercado.
El segundo estándar es el que mayor incertidumbre supone. De acuerdo con la International Competition Network, las cuotas de mercado son una indicación de la importancia competitiva de cada empresa que se fusiona en un mercado relevante (ICN, 2017, p.1); para lo cual y previo a su cálculo4, es necesario desarrollar dos tareas: definir el mercado relevante y medir la participación de mercado, mismas que son fuentes de subjetividad y la causa por la que este se estima como una norma poco confiable para determinar la obligatoriedad de notificación de operaciones de concentración económica.
Un mercado relevante es “una colección de productos y locaciones geográficas, delineados como parte de una investigación dirigida a hacer inferencias sobre poder del mercado y efectos anticompetitivos” (Backer, 2007, p.2), que permite definir parámetros cuantificables como la cuota de participación de un operador económico en un mercado. En los términos manejados por la Comisión Europea (1997, p.1), permite:
[…] identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva. Desde esta perspectiva, la definición permite, en particular, calcular las cuotas de mercado […]
El tamaño del mercado relevante influye en el cálculo de la cuota de participación, pues es claro que ante un mercado relevante más amplio las cuotas de participación tienden a ser más pequeñas y viceversa5. Por tanto, se requiere delimitar primero el mercado relevante, pues sin ello no se podría conocer cuáles son los competidores que participan en él. Para dicho cálculo es necesario disponer de la información de todos los operadores económicos competidores que participan en el mercado relevante definido, información que en la mayoría de ocasiones no es pública.
La definición del mercado relevante presenta un desafío con resultados inciertos para los operadores económicos, al estar sujetos a la verificación por parte de las autoridades de competencia. Estas, en ultima ratio, tienen la potestad de definirlos, acorde al análisis desarrollado en el contexto de cada operación de concentración económica6. Por tanto, a priori, existe una alta probabilidad por parte de un operador económico, de errar el cálculo de la cuota de mercado.
Esto implica que, a merced del umbral analizado, los administrados se ven obligados a agotar el procedimiento de notificación previsto en la Ley –asumiendo los costos que ello supone– a fin de obtener un pronunciamiento por parte de la autoridad de competencia que les permitirá conocer con certeza cuál es la cuota de participación de mercado que poseen y de esta manera evitar la multa que supone la falta de notificación de una operación de concentración económica sujeta al procedimiento de autorización previa.
Por ejemplo, en el caso No. SNC/DC/0037/15, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia7 española sancionó con una multa de 106.500 euros al operador económico Grifols S.A. –empresa especializada en el sector farmacéutico y hospitalario–, por haber faltado a la obligación de notificar la adquisición de una línea de negocios de Novartis International A.G. Con la definición del mercado relevante que la autoridad de competencia realizó, se determinó que la operación sobrepasaba el umbral de cuota de mercado, hecho que no fue considerado por Grifols S.A. tras haber errado la definición del mercado relevante en el due diligence previo a la adquisición (CNMC, 2015).
El ejercicio de la delimitación del mercado relevante es uno económico, que busca identificar patrones de sustitución y ocupa un proceso que involucra métodos cualitativos y cuantitativos8. Aunque la delimitación del mercado relevante es de naturaleza técnica, los resultados pueden variar en función del criterio del analista y de la información a la que este tenga acceso.
Cualitativamente, se debe partir de la identificación de los bienes o servicios implicados en una conducta u operación de concentración económica que, si bien puede aparecer como un ejercicio sencillo, puede ser objeto de controversia. Un claro ejemplo de ello es el recogido en la sentencia de 1 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en el cantón Guayaquil, que trata sobre la impugnación interpuesta por Conecel S.A., a la multa impuesta por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante, también SCPM) por un presunto incumplimiento de medidas preventivas.
En ese caso, el demandante sostuvo que la SCPM “consideró indebidamente como mercado relevante al de telecomunicaciones, cuando debió ser el de arrendamiento de bienes inmuebles susceptibles de instalación de la infraestructura de telecomunicaciones y sus sustitutos” (TDCA9, 09802-2016-00738, 2017), criterio que fue acogido por los jueces del tribunal en su sentencia.
Una vez identificado el bien o servicio objeto de la operación de concentración económica investigada, se deben identificar sus sustitutos10. Esta identificación también tiene una cuota de subjetividad pues se basa en conocimiento y experiencia previa, que pueden inducir a definir sesgadamente qué productos podrían ser considerados por los consumidores como alternativa para los bienes o servicios estudiados, así como qué clase de productores tienen los atributos necesarios para ser competidores potenciales de los operadores económicos sujetos de investigación.
Un claro ejemplo de este tipo de divergencias se presentó en el asunto Consenur/Ecotec, en que la Comisión Nacional de Competencia española sancionó a Consenur por no haber notificado la adquisición de Ecotec, luego de que el administrado estimara que se podría considerar a la recogida y transporte de desechos sanitarios peligrosos, además de la recogida y transporte de otro tipo de residuos peligrosos, como un solo mercado relevante. Bajo este criterio, obtuvo cuotas de mercado inferiores a los niveles que dicta la obligatoriedad de notificar una operación de concentración económica (CNC, Exp. SNC/0005/09, 2010). Posteriormente, el fallo de la Comisión Nacional de la Competencia fue anulado por la Audiencia Nacional, debido a las inconsistencias en la definición del mercado relevante, acogiendo la tesis de Consenur.
Además del conocimiento empírico y sin caer en definiciones taxativas, se pueden usar los siguientes elementos: encuestas a consumidores, estudios de investigación de mercado y opiniones de clientes y competidores11; no obstante, se debe tener en cuenta que estas fuentes de información, si bien pueden ayudar a formar una visión preliminar de los atributos del mercado relevante, también incurren en subjetividades, pues según señalan Jiménez y Cañizares:
Esta información debe, no obstante, ser tratada con cautela, dado que las preferencias declaradas en una situación hipotética no tienen por qué coincidir con las reales. Es decir, se trata de un indicador de menor calidad que la observación de los datos de mercado […] (2005, p. 9) 12
En cuanto a los criterios cuantitativos, que complementan la definición de mercado de producto, la Resolución No. 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM dispone que se use al menos un método cuantitativo de los establecidos en la norma13 (JRLORCPM14, Resolución No. 11, 2016); de considerarlo necesario, el analista podría pulir sus conclusiones con otros métodos no establecidos en ese documento15.
Sin embargo, la implementación de los métodos planteados por la citada resolución demanda acceso a gran cantidad de información de carácter comercial, así como de conocimientos técnicos principalmente en economía, estadística y econometría16. Estas limitaciones hacen que en muchas ocasiones los administrados deban contratar especialistas en la materia y, por ende, invertir considerables sumas de dinero para costear honorarios profesionales y hacerse de la información necesaria para tal efecto.
El uso de métodos cuantitativos para la determinación del mercado relevante tampoco está exento de imperfecciones, sobre todo si no se toman en cuenta de manera íntegra todos los aspectos técnicos necesarios. Por ejemplo, los resultados pueden variar dependiendo de la muestra seleccionada para el análisis17: si la muestra no se selecciona correctamente, se podrían estar observando datos de un grupo muy específico, que podría no representar a la totalidad de individuos estudiados18, distorsionando así la realidad del mercado analizado. Así también, es posible que la información recopilada no sea precisa19 o cierta; esto puede suceder en la práctica por diversas razones, como: intereses particulares del informante, errores de cálculo o estimación, entre otros.
Además, si los métodos cuantitativos indicados en la Resolución No. 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM no se usan atendiendo a la realidad económica de cada caso, pueden llevar a conclusiones erróneas. Conforme advierte la norma mencionada, así como Davis y Garcés (2010, p. 174-185), la prueba de correlación de precios puede derivar en diferentes definiciones de mercado relevante, según la frecuencia temporal de los datos seleccionada, la existencia de choques correlacionados en la oferta o demanda20; o, la presencia de correlación espuria21.
De acuerdo con Katsoulacos (2014, p. 5), la estimación de elasticidades de la demanda es bastante sensible a la especificación funcional del modelo de demanda y no es inusual encontrar elasticidades cruzadas con signo matemático incorrecto22 o estadísticamente no significativas23; el resultado de la prueba SSNIP puede adolecer de la falacia del celofán (en su forma regular o inversa) 24 , además de depender del valor estimado de la elasticidad de la demanda25 y del nivel inicial de precios y márgenes de ganancia que se elija para el análisis26.
Independientemente de cuál sea el método usado para determinar el mercado relevante, ante la presencia de mercados con productos diferenciados27, este ejercicio se torna aún más complicado. Según Miguel de La Mano (2010, p. 181), en una gran cantidad de situaciones la brecha que separa los productos incluidos y los excluidos del mercado relevante, no es lo suficientemente amplia como para que todos los productos se puedan ignorar en el análisis del poder de mercado, ni todos los productos dentro del mercado relevante son sustitutos igualmente cercanos unos de otros. Así, por ejemplo: “[…] una hoja de papel puede tener distintos grados de espesor y de calidad. En estas circunstancias la división de mercado es en cierta forma arbitraria”.
Por su parte, la delimitación del mercado geográfico y el mercado temporal28 siguen un proceso similar al mencionado, aumentando las posibilidades del administrado de errar la definición de mercado relevante.
Para delimitar el mercado geográfico, se debe partir de la identificación de las áreas en las que los operadores económicos a concentrarse transan el bien o servicio objeto de la operación de concentración económica analizada y/o sus sustitutos. Posteriormente, se usan criterios cualitativos y cuantitativos para determinar las áreas geográficas alternativas en que los compradores pueden acceder a los bienes o servicios de interés y sus sustitutos, o para determinar qué competidores potenciales pueden ingresar a competir de manera fácil y rápida.
El mismo proceso aplica para el mercado temporal, en el que, en lugar de productos o áreas geográficas, se debe evaluar si existen periodos de tiempo sustitutos desde el punto de vista de la demanda y la oferta29.
De acuerdo con la OCDE, se debe responder “en primer lugar, ¿en qué unidades se medirán las cuotas de mercado?” (OCDE, 2018, 5), siendo la respuesta a esta pregunta la segunda fuente de subjetividad sobre el cálculo de la cuota de mercado.
Si se atiende a los artículos 28 y 29 de la Resolución No. 011 emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM, se pueden usar ocho variables distintas para calcular las participaciones de mercado, dejando abierta la posibilidad de que se usen otras variables “[…] que se consideren pertinentes y sean justificadas, atendiendo a la realidad del mercado relevante objeto de análisis”30. Adicionalmente, el artículo 30 de la misma norma añade un caso especial para mercados de consumo irregular, en el que el analista deberá escoger el rango temporal en el cual medirá la variable correspondiente.
En este contexto, es común tomar las ventas como variable para el cálculo de la participación de mercado31; sin embargo, conforme lo señala Massimo Motta (2018, p. 157) “en algunos casos se podría contar con cuotas de mercado tanto en número de unidades como en valores”. Para ejemplificar esta circunstancia, Motta hace referencia a la decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la operación de concentración entre Nestlé y Source Perrier S.A. en el año 1992 (Comisión de la Comunidad Europea, 92/553/CEE, 1992).
En ese caso, Nestlé presentó cuotas de mercado basadas tanto en número de litros de agua embotellada como en francos franceses, mientras que la Comisión de las Comunidades Europeas decidió que en este caso era más apropiado estimar las participaciones de mercado en dicha moneda, dadas las características del mercado relevante analizado. Hipotéticamente, más allá de toda consideración técnica y para fines de ejemplificación, otra opción para el cálculo de la cuota de mercado podría haber sido tomar como variable las ventas expresadas en número de botellas de agua32.
Con ello, se muestra que existen una extensa variedad de opciones al momento de elegir la variable para el cálculo de las cuotas de mercado, cuya elección dependerá del criterio y estrategia33 de la persona a cargo de su cuantificación.
Se entiende el derecho a la seguridad jurídica como aquella “estabilidad razonable de las situaciones jurídicas” (Aguilar, 2010, p. 44) que debe plasmarse tanto en la creación como en la aplicación de las normas, a fin de zanjar cualquier atisbo de arbitrariedad en la actuación de la administración pública, así como para permitir que los administrados puedan esperar una actuación normalizada por parte de los funcionarios públicos, en circunstancias cuyos hechos sean más o menos homogéneos.
En tal virtud, se considera que la condición contenida en la letra b) del artículo 16 de la LORCPM, que usa la cuota de mercado para identificar aquellas operaciones de concentración económica que deben ser notificadas a la SCPM de manera previa y obligatoria, no es compatible con lo establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador y por tanto debería ser revisada. Se concluye esto, dado el nivel de incertidumbre que genera la falta de claridad en la norma y, en segundo lugar, los gastos administrativos que esta falta de certeza supone, al desembocar en procedimientos administrativos que, de contar con un umbral de notificación claro y objetivo, no serían necesarios.
La falta de claridad de la norma proviene de dos fuentes de subjetividad: por un lado la determinación del mercado relevante y por otro, la cuantificación de la cuota de mercado. Adicionalmente, estos ejercicios requieren el acceso a gran cantidad de información sobre el mercado, así como a conocimientos técnicos que muchas veces no se encuentran al alcance de todos los administrados y cuya determinación radica únicamente en la decisión de la autoridad.
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Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con Sede en el cantón Guayaquil (2017). Caso No. 09802-2016-00738. Sentencia de 01 de septiembre de 2017.
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1. Ley Federal de Competencia Económica.
2. Si bien el 2 de mayo de 2019 la ley referida fue aprobada por el congreso peruano, posteriormente se interpuso un recurso de reconsideración, en el que se planteó que “la ley administrativa general se aplique de manera supletoria y la ley de competencia de manera principal” (Latin American Top Lawyer, 2019).
3. Grupo multinacional de empresas y expertos en Derecho de la Competencia, interesado en garantizar que los regímenes internacionales de revisión de concentraciones económicas funcionen de manera efectiva y eficiente y no impongan cargas indebidas a los agentes económicos.
4. Las cuotas de mercado, en términos generales, se obtienen dividiendo el valor de una variable observada en el operador económico que se desee analizar, para el total de dicha variable en el mercado relevante; en términos matemáticos, la cuota de mercado se calcula de la siguiente manera:
Donde,
si, representa la cuota de mercado medida en porcentaje, del operador económico i;
xi, es el valor que toma la variable seleccionada para medir la participación de mercado, observada en el operador económico i;
∑Ni=1 xi, es la sumatoria de los valores de la variable seleccionada para medir la cuota de mercado, observados en todos y cada uno de los competidores del mercado relevante.
Para mayor claridad, considérese el siguiente ejemplo hipotético: existen dos empresas en un mercado relevante,
ABC y XYZ, con ventas de USD 5,000 y USD 15,000 anuales en dicho mercado, respectivamente. Para calcular
la cuota de mercado de la empresa ABC, a partir de las ventas anuales en dólares como variable de cálculo,
se aplica la fórmula anteriormente detallada, de la siguiente manera:
5. Conforme se explicó en la nota al pie anterior, el divisor de la fórmula de cálculo de la cuota de mercado comprende la sumatoria de la variable seleccionada para todos los competidores. Con ello es evidente que si aumenta el número de competidores, ceteris paribus, la cuota de mercado tiende a diluirse.
6. Artículo 5 de la LORCPM.
7. También, CNMC.
8. Para un mayor detalle sobre el proceso que se sigue para la definición de mercado relevante, véase: Davis y Garcés (2010), capítulo 4, pp. 163-169.
9. Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con Sede en el cantón Guayaquil.
10. En términos de la normativa ecuatoriana, se debe determinar el mercado de producto o servicio. Esto implica, desde el punto de vista cualitativo, evaluar las preferencias de los clientes o consumidores, los usos y características de los bienes objeto de investigación y sus posibles sustitutos, las características particulares de compradores y vendedores que participan en el mercado relevante, los obstáculos que tienen los clientes para sustituir el producto, así como varios atributos de operadores económicos que podrían empezar a producir el bien o servicio materia de la conducta investigada en un tiempo tal que no signifique ajustes significativos de activos y que no implique incurrir en costos o riesgos adicionales excesivos.
11. Véase: Resolución 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM y Motta, M (2018, p. 147),
12. De acuerdo con Davis y Garcés (2010, p. 193), existen dos maneras de averiguar las preferencias del consumidor. Uno de esos métodos “consiste en preguntar a los consumidores sobre qué harían si enfrentaran un conjunto específico de alternativas. En ese caso, estaríamos usando información basada en preferencias declaradas”.
13. La norma citada exige que se use: una prueba de correlación de precios, cálculo de elasticidades precio de la demanda (propias o cruzadas) o una prueba SSNIP.
14. Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
15. Por ejemplo, Jiménez y Cañizares dan cuenta que también pueden usarse métodos econométricos para la delimitación del mercado relevante como análisis de cointegración y test de Granger.
16. Si bien la econometría es la aplicación de estadística y matemática a la teoría económica, la primera suele estudiarse por separado, en virtud de los métodos y técnicas particulares que se requieren para medir empíricamente las relaciones entre las variables económicas.
17. A pesar de que es posible reducir el error trabajando con la totalidad de individuos (población estadística), en la mayoría de los casos esto requiere usar una mayor cantidad de recursos y tiempo, encareciendo y obstaculizando cualquier análisis de este tipo.
18. Formalmente, a esto se llama sesgo por selección. Véase: Vivanco (2005, p. 57), “[E]l sesgo por selección se produce cuando no existe igual probabilidad de selección para todos los elementos de la población.”
19. Técnicamente, a esto se le llama error de medición. De acuerdo con Woolridge (2010, p. 315), “Cuando en un modelo de regresión se emplea una medición no precisa de una variable económica, el modelo contiene un error de medición”.
20. Para una discusión más detallada sobre este tema, véase: Davis y Garcés (2010, pp. 174 – 176).
21. De acuerdo con Davis y Garcés, la correlación espuria ocurre cuando dos series aparentan estar correlacionadas pero realmente solo están correlacionadas porque cada una de ellas tiene una tendencia. La correlación en este caso es una coincidencia y no es producto de ninguna interrelación genuina entre dos productos. (2010, p.176 -177, traducción libre)
22. En comparación con información cualitativa de mercadotecnia y el sentido común.
23. Esto implica que es probable que el valor de la elasticidad se haya obtenido debido al azar y por lo tanto, desde un punto de vista estadístico, no se puede descartar que el resultado sea nulo.
24. Para una descripción detallada sobre la “Falacia del Celofán” y la “Falacia del Celofán a la Inversa”, véase: Davis y Garcés (2010, pp. 208 y 209).
25. Consecuentemente, esto conlleva todos los problemas sobre el uso de métodos cuantitativos y la estimación de elasticidades anteriormente mencionados.
26. De acuerdo con Davis y Garcés (2010, p. 210), refiriéndose a las dificultades de la aplicación de la prueba SSNIP, si no se observan condiciones competitivas, entonces los precios y los márgenes [de ganancia] a veces tienen que ser escogidos o estimados (lo incluido entre corchetes no pertenece al texto original, traducción libre). Dado que es de interés del Derecho de la Competencia es monitorear mercados de competencia imperfecta, ya que en aquellos puede surgir el poder de mercado, se considera que es bastante probable que este problema pueda aparecer con frecuencia.
27. El concepto de bienes diferenciados implica que “cada empresa vende una marca o versión del producto que se diferencia por su calidad, su aspecto o su reputación y cada una es la única productora de su propia marca”. Estos bienes pueden ser hasta cierto grado sustitutos entre sí, pero no son sustitutos perfectos. (Pindyck / Rubinfeld, 2009, p. 507-508)
28. En la normativa ecuatoriana, el mercado temporal equivale a la conjunción del marco temporal y el marco estacional del mercado relevante, definidos en el artículo 14 de la Resolución 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM.
29. Nótese que el artículo 5 de la LORCPM no establece que sea mandatorio determinar en todos los casos la dimensión temporal del mercado relevante. Sin embargo, conforme indica la guía para la definición de mercado relevante de la Oficina de Comercio Justo (autoridad de competencia del Reino Unido hasta abril de 2014), determinar una dimensión temporal para el mercado relevante puede ser apropiada donde no es posible para los consumidores sustituir entre periodos de tiempo (por ejemplo, consumidores de tiquetes de tren en horas pico vs. en horas valle); y, donde los oferentes no pueden sustituir entre periodos de tiempo (por ejemplo, la capacidad de producir fruta puede variar entre periodos de tiempo y puede que no sea posible almacenarla de un periodo a otro). Además, da cuenta que el mercado temporal puede ser visto como parte del mercado de producto o servicio (Office of Fair Trading, 2004. p. 18).
30. Por ejemplo, José Sbatella, Presidente de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina en el año 2007, señala que la demanda de los televidentes por contenidos audiovisuales puede ser medida por medio del rating o del “share” de cada señal (Sbatella, 2007). En este sentido, podría ser justificable medir la participación de mercado en el mercado “descendente”, de productores de contenido audiovisual o canales de televisión, a través de dichas variables.
31. Véase, por ejemplo: Davis, J. A. (2012). Measuring Marketing: 110+ Key Metrics Every Marketer Needs. Singapore: Wiley.
32. Esta consideración es plenamente aplicable al caso ecuatoriano, donde la Resolución No. 011 expedida por la Junta de Regulación de la LORCPM, habilita al analista a calcular las participaciones de mercado en unidades comercializadas.
33. Si bien se espera que este criterio sea técnico, no se puede aspirar que todos los administrados posean los conocimientos económico – jurídicos suficientes para determinar cuál será la variable apropiada para el cálculo de la cuota de mercado. Ello, considerando que incluso entre profesionales del derecho de la competencia podrían existir opiniones divergentes, dado que el razonamiento usado para la elección de tales variables es inherente al conocimiento previo y creencias del individuo, siendo por tanto subjetivo.